商事侵权责任法：过错责任原则的统帅地位及影响

第二节　过错责任原则

过错⁽⁹⁾责任原则是主观归责原则，是以行为人的主观过错作为价值判断的标准，判断行为人对其造成的损害是否应当承担侵权责任的归责原则。过错责任的精神实质在于，无过错则无责任，因此行为人只有在其主观上存在过失的情况下才对其造成的损害负责。

侵权责任之所以采用过错责任原则，正如德国法学家耶林所说的：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”耶林的名言充分表现了当时法学的思潮。19世纪重视个人的自由和理性，过失责任主义之所以被奉为金科玉律，视同自然法则，其主要理由有三：(1)道德观念：个人就自己过失行为所招致的损害应当负赔偿责任，乃正义的要求；(2)社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值，因为个人若能已尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护；(3)人的尊严：过失责任肯定人的自由，个人基于其自由的意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负有赔偿责任，表现对个人的尊严的尊重⁽¹⁰⁾。

一、过错责任的涵义

过错观念源于罗马法。在罗马法中，所谓过错就是没有预见到并且没有阻止一个谨慎的人原本可以预见和可以阻止的某种东西，这个谨慎的人就是“善良家父”(bonus paterfamilias)。罗马法以“善良家父”的“勤谨注意”作为行为人是否有过失的判断标准。如果侵害人没有达到“善良家父”所具有的勤勉和注意程度，并因此而引起他人损害的，则侵害人即有过错，应承担侵权责任⁽¹¹⁾。后来随着资本主义制度的兴起，过错责任原则相继在法国、英国、德国乃至整个资本主义世界取得了主导地位。过错责任原则同保障所有权原则和契约自由的原则一起构筑了近代民法的三大支柱。

过错责任原则自从19世纪以来成为各国侵权行为法的基本原则，《法国民法典》第1382条“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害”；第1383条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因懈怠或者疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。”《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”台湾地区《民法》第184条也有因故意和过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

英美法中侵权责任法最初采取程序诉讼的制度，具体的侵权行为的赔偿要进行具体的诉讼程序并没有过错的概念，在早期英美法中，侵权法在责令行为人对他人承担侵权责任时，仅仅考虑行为人实施的行为是否对他人造成了损害，不考虑行为人对其行为所抱的态度。行为的非法性暗含地存在于行为人所实施的行为之中，原告要求被告就其非法行为引起的损害对自己承担侵权责任，他们仅仅要证明被告的非法行为使自己遭受了损害，无需证明被告在实施致害行为时存在主观过错。直到晚近，英美法才在法院的判例中创设出过失的概念，接受了过错责任的原则。在英美法中，过错是指缺乏注意或粗心大意——没有采纳必要的措施避免损害行为。注意标准根据所拟制的“合理人”(the reasonable person)的注意确定。合理的人的注意是由法官根据时间、地点等特定条件所确定的客观标准，对这种标准的违反就构成过错。

在我国侵权责任法的体系中，过错责任原则适用于一般的侵权行为是基本归责原则：《民法通则》第106条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上述法律规定充分表明了过错责任原则的统帅地位。

一般认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。过错作为一种心态，可以进一步区分为故意和过失两种形式。故意是指对结果的追求或放任，过失表现为对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，即为疏忽的过失；或者虽然预见到了其行为的后果，却轻信此种后果可以避免，即为轻信的过失。过错虽然是一个主观意识和客观行为相结合的概念，但是就其本质属性而言，仍然是行为人主观的心理状态。因为在当事人的行为中，起决定作用的是主观意识，而“过错作为一个包含故意和过失的上位概念，概括地反映了经由社会交往主体违反特定义务之行为所反映的价值判断。依此注意义务判断的差异，又可以分为主观过错和客观过错。然而，更为准确地讲，故意只能是主观的，而就过失方可分为主观过失和客观过失”。⁽¹²⁾

但是，“值得注意的是，20世纪上叶出现了过失责任的客观化现象，判断侵权人是否有过错，不是以其个人的主观判断能力为标准，而是采客观的认定标准，英美法上拟制了“合理人”标准，我国民国时期的判例采‘善良管理人’标准……可说是对过错认定标准有所松动，而对赔偿责任有所加强”。⁽¹³⁾

二、过错责任原则的适用

(一)过错责任原则的适用范围

我国民事法律关于侵权责任过错责任原则除了《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6条的一般条款规定还包括：《侵权责任法》第33条完全行为能力暂时无意识等侵权，第34条第2款劳务派遣侵权，第35条个人劳务侵权，第36条第1款网络侵权，第37条宾馆等安全保障义务，第39条限制行为能力人在学校等侵权，第54条、第55条第2款、第57条、第58条和第62条医疗损害相关的侵权。另外，我国民事法律中还有关于过错推定责任规定将在下文分析，这里就不列举。(www.xing528.com)

过错责任原则作为侵权责任的基本归责原则，适用于一般的侵权行为，只用在法律有特别规定的情况下，如《侵权责任法》第41条产品侵权和第65条环境侵权等特殊侵权行为有法律明确规定应适用无过错责任时，才不适用过错责任原则。

(二)过错责任程度对赔偿责任的影响

适用过错责任原则在一般情况下，应当将过错作为行为人承担民事赔偿责任的依据，而不是将其作为确定赔偿房屋的根据，与刑法的罪过轻重决定量刑的高低不同，民法中的过错程度，并不能决定侵权赔偿责任范围的依据。但是，侵权行为过错也会对赔偿在一定情形下产生影响。第一，过错程度对侵权责任构成的影响。在一般情况下，适用过错责任原则，只要行为人有过错，就构成侵权责任，但是在某些特殊情况，必须达到法定过程过错程度，才可能构成侵权。第二，过错程度对侵权责任范围的影响。这主要表现为：(1)在确定精神损害赔偿时，如《精神损害赔偿司法解释》第10条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，除非法律另有规定；(2)在双方当事人均有过错的情形下，加害人只对自己的过错负责，而对受害人过错造成的损失不承担赔偿责任；(3)在共同侵权的情况下，共同加害人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按照各自的过错按比例分担责任；(4)在无过错联系的共同致害行为中，确定按份责任，依据每个行为人的过错程度确定责任范围。

(三)过错责任原则的适用方法

过错责任原则的适用方法是指对过错的举证和证明负担的分配方法。过错责任原则有两种适用方法：其一是谁主张谁举证，通常是被侵权人一方对侵权人一方的过错进行举证和证明，而侵权人无须证明自己没有过错；其二是过错推定中举证责任的倒置，推定侵权人一方有过错，而由侵权人一方承担证明自己没有过错的责任。

《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本条的规定其实为过错推定原则。但是，过错推定侵权责任构成要求与一般过错原则的构成要求是完全相同的，即为过错、侵害行为、损害、因果关系。所不同的是原告完成侵害行为、损害事实和因果关系三个要件证明责任后，法官依照法律规定推定被告具有主观过错，除非被告可以证明其不存在过错及其他抗辩的法定事由，否则就要承担侵权责任。

三、过错推定

所谓过错推定是指原告能证明其所受到损害时由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任⁽¹⁴⁾。其中，推定含义则是指法院根据其他事实或一系列的事实而认定某种事实存在的一种假定，换句话说，所谓推定，实际上是在欠缺证明事实本身的有效证据时，法律用来决定事实问题的一种规则。有关推定的性质和效果的问题是争议较大的问题⁽¹⁵⁾。

关于“过错推定原则”同样存在“肯定说”与“否定说”代表性的观点如下：“肯定说”认为“过错推定仍然保持了传统的过错责任原则所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等价值和职能。然而，作为一项归责原则，过错推定与传统的过错责任是有区别的”⁽¹⁶⁾，即认为过错推定是从过错责任发展起来的一项独立的归责原则。“否定说”认为：“过错推定仍然属于过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，它仍然以加害人的过错为责任的根据或标准，因此不可将其与过错责任相提并论，更不可将其作为我国侵权行为法的归责原则之一。”⁽¹⁷⁾

对此，我们认为过错推定不应当作为一个独立归责原则主要原因有两点。其一是所谓的过错推定其实是在一些特定侵权责任构成中，通过法律规范推定了行为人实施行为时具有过错，除非相对人有证据证明其可以免责。与过错责任法律适用相比，过错推定仅仅是举证责任方式倒置，在侵权责任构成并没有区别，所以从根本上来说，它仍然是以加害人的过错为基础的，属于过错责任的一部分。其二，从归责体系的逻辑划分中来过错推定应当属于过错原则的内容。因为在逻辑学中，“划分”作为明确概念外延的逻辑方法，是划分后的子项之间必须相互排斥，而不能有真包含关系，否则会犯“子项相容”的逻辑错误。过错推定仍然属于过错责任的范畴，这一点是不容置疑的，那么在划分归责标准时，过错推定就不能作为逻辑子项与过错责任相并列。所以，过错推定不应当作为一项独立的归责标准进入归责体系，而只能为过错责任所包容。实际上，过错推定仅是适用过错责任原则的一项技术，相对于过错责任原则，其仅具有方法意义，即“推定”是确定过错责任的一种技术或者方法，过错推定规则的系统化、客观化和多元化，是传统过错责任原则在现代社会中的发展⁽¹⁸⁾。

我国《侵权责任法》第6条第2款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因此，过错推定在我国只能由法律规定才可以为司法机关所采用，具有法定性。目前我国关于过错推定的规定包括：《民法通则》第126条(《侵权责任法》第85条)建筑物及其上搁置物等致人损害侵权，《侵权责任法》第38条无行为能力在幼儿园、学校等侵权，第75条非法占有高度危险物侵权，第81条动物园动物致人损害侵权，第88条堆放物侵权，第90条林木侵权和第91条第2款窨井等地下设施侵权。此外，《公司法》第208条第3款规定，“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”这也是过错推定责任。