商事侵权责任法：归责原则概述

第一节　侵权责任的归责原则概述

一、侵权责任归责原则的概念

任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题：因权益受侵害而生的损害究竟应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任？关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人须自己承担所产生的损害，仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。此乃侵权行为法的核心问题⁽¹⁾。

所谓归责原则(criterion of liability)是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种标准或依据使行为人负责。这里必须说明的是，归责与责任是不同的两个概念。侵权责任是指实施侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应承担的各种民事责任。而归责相对来说是一个复杂的责任的判断过程，如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为目标，那么归责就是连接这两点之间的过程，是为责任是否成立寻求依据，责任是归责的结果，但是对损害事实进行判断、分析等结果并不必然导致责任的产生。民事法律责任最终是否可以确定，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成的要件。

商事侵权的归责原则是指在商事活动中，以何种原则来确定侵权行为人承担商事侵权责任的一般准则，是归责应当遵循的准则，也是确定承担民事责任的准则。商事侵权责任的归责原则是商事侵权理论的核心问题，一定的归责原则决定着商事侵权行为的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则与方法，等等。

二、商事侵权责任归责原则体系

归责原则的体现是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这就确立了过错责任原则是我国侵权责任认定的基本原则，为一般条款。而第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这也是《侵权责任法》另一项重要的原则，即无过错原则。同样，在商事侵权理论中，过错原则与无过错原则即构成商事侵权责任的归责体系。

此外，《民法通则》关于归责原则的一般规定表现于三处。一是第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一般被认为是关于过错归责的规定。二是第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此属无过错归责原则之规定。三是第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”有学者认为这是公平责任。因此，对归责体系也有一元说、二元说和三元说⁽²⁾。一元说主要是认为侵权责任法只有一个归责原则，即是过错原则。二元说则是认为过错原则与无过错原则为我国侵权责任法的基本原则⁽³⁾。对一般责任使用过错责任原则进行归责；而对于特殊侵权责任，适用无过错责任进行归责，而进行无过错原则的需要法律作出特别规定，公平责任是赔偿标准，而不是侵权责任承担的依据。三元说一般则认为过错原则、无过错原则与公平原则并列；还有观点认为包括过错原则、过错推定责任原则和无过错责任原则⁽⁴⁾，此外关于三元论还有其他一些观点这里就不再列举。(www.xing528.com)

我们认为归责体系应当是过错责任和无过错责任二元的体系，主要是基于两点理由：首先，作为一个体系过错与无过错责任从逻辑上具有周延性；第二，《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6、7条为归责原则二分的法律规范依据⁽⁵⁾。对于有学者提出过错推定原则和公平原则作为归责原则一种类型的观点，我们有不同意见，将在下文中进行阐述。

三、关于“公平责任原则”的争论

《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”而后来的《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”在《侵权责任法》制定过程中，有人提出公平责任应当成为一项独立的归责原则，认为公平责任原则是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，依据法律规定又不能适用无过错责任，由法院根据公平的观念，在考虑被侵权人的损害、双方当事人的财产状况，以及其他相关情况的基础上，判令侵权人对被侵权人的财产损失予以适当补偿。对此，有不同意见。

否定公平责任的学者主要观点是：《民法通则》中并没有规定公平原则为一个归责原则；调整的范围过小，而且不属于严格侵权行为；在实践中双方都无过错纠纷并非一律适用这个原则⁽⁶⁾。也有学者认为，公平原则不应作为归责原则原因在于：(1)缺乏法律根据；(2)没有具体的案件适用对象；(3)不符合对案件的适用规律。但是，公平原则作为民法的基本原则之一也体现在侵权责权法的规定与适用之中⁽⁷⁾。

有支持公平责任学者认为，“其一，公平责任原则本身是兜底条款，因此适用的量少，不是否定其正当性的理由；其二，公平责任原则不属于无过失责任的范畴，无过失责任原则的适用要排斥公平责任原则，如果法律规定要适用无过失责任原则，则没有公平责任原则适用的余地；其三，公平责任原则与民法公平原则不同，公平责任原则是侵权法的归责原则，只适用于侵权法领域。公平责任原则是民法公平原则的具体体现，可以适用于具体案件的裁判。”⁽⁸⁾他们一般认为公平责任适用范围包括：(1)无民事行为能力人造成他人损害；(2)完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；(3)具体加害人不明；(4)因意外情况造成损害；(5)为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害；(6)紧急避险场合受益人的责任；(7)见义勇为场合受益人的责任，等等。

即使在《侵权责任法》出台后，关于公平责任的争论仍在进行中，我们认为，鉴于《侵权责任法》已经明确了公平责任解决的是损害分担的问题，并非侵权归责的依据问题。公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而是在双方当事人对造成的损害均无过错的情况下，由当事人分担损失。这里应当明确的是，侵权行为的归责原则是确定侵权行为主体是否应当承担侵权责任的一般准则。侵权损害赔偿责任是指处理侵权损害赔偿纠纷确定赔偿范围时所依据的准则。公平原则不应作为我国侵权责任归责原则内容，所以在商事侵权归责中也不应将其作为其中一种方式，我国的商事侵权归责原则分为过错责任与无过错责任两种。当然，公平作为民事法律基本精神也必然在侵权责任法中有所体现，并发挥着作用。