第三节 商事侵权责任与私法上责任的竞合
一、商事侵权责任与私法上责任的竞合的形态
商事侵权责任与私法上责任的竞合的形态,主要有以下三种。
(一)商事侵权责任与违约责任竞合
一个商事侵权行为,既产生侵权损害赔偿请求权,又产生违约损害赔偿请求权的竞合。行为人的一个行为既产生商事侵权损害赔偿请求权,又产生违约损害赔偿请求权,两个请求权救济的内容是一致的,权利人只能行使一个请求权。例如,消费者购买的商品在使用中爆炸造成人身伤害,受害人既可以依据合同向商家请求侵权违约损害赔偿,又可以依据侵权行为法向商家请求侵权损害赔偿,两个冲突的请求权中只能行使其中一个。
(二)商事侵权责任与不当得利责任竞合
商事侵权责任与不当得利责任竞合就是一个行为,既产生侵权损害赔偿请求权,又产生返还不当得利请求权。
案例
C公司与B结算1万元货款。C公司出纳员A由于工作上的疏忽,将支票金额错误填写为10万元。B恶意领受,并将支票解入银行,提示付款。C公司发现后,立即与银行联系,被银行告知10万元已被取走。C公司遂诉至法院,要求B承担侵权损害赔偿请求权或返还不当得利请求权。法院向C公司释明两种侵权存在竞合,要求C公司择一诉讼。
(三)商事侵权责任与其他民事责任的竞合
商事侵权责任与其他民事责任竞合就是一个行为,既产生侵权损害赔偿请求权,又产生其他请求权。例如,侵害法人的著作权、专利权、商标权、发现权和其他科技成果权、发明权的行为,既产生要求停止侵害、消除影响的请求权,又有要求赔偿损失的请求权。
二、商事侵权责任与私法上责任竞合的法律后果
(一)责任竞合处理的一般规则
处理商事侵权责任与私法上责任竞合的法律后果的原则是采取择一方式,从两个请求权中只能选择一个行使;一个请求权行使后,另一个请求权即发生消灭。例如,在上述案例中,对于故意领受出纳员多给钱款者,无论是主张返还不当得利请求权,还是主张侵权损害赔偿请求权,内容和标的都是同一具体的标的物,并且无事前约定责任,因此,或者选择前者,或者选择后者,只能择其一而行使;并且择其一行使后,另一请求权即行消灭,而不能两个请求权一并行使或者分别行使。
在国外,处理竞合的方式,主要有三种情况。一是以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为而提起侵权诉讼,但合同无效的除外。二是以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提起一个请求,如败诉,之后也不得以另一个请求权再行诉讼。但在一些特殊情况下,法律规定只能以侵权提出诉讼,如人身侵权等。三是以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后,还可以违约再提出诉讼;而且在诉讼中也可以变更诉讼请求。尽管各国对侵权责任与违约责任竞合的规定不同,但对于权利人只能行使一个请求权,各国的立法和司法实践的立场是一致的。
我国《合同法》第122条规定了侵权责任和违约责任的竞合一般规则。这一规定也确立了商事侵权责任与私法上责任竞合的选择规则,它虽然规定的只是侵权责任与违约责任的竞合规则,但是对研究商事侵权责任与私法上责任竞合的其他形式也提供了法律依据。
(二)责任竞合的法律后果
由于各种请求权的着眼点各有不同,尽管救济的内容基本相同,但是行使哪一个请求权,其结果并不完全相同。权利人究竟选择行使何种请求权,对权利人的利益有相当的关系。因此,责任竞合的法律后果,说到底就是规范请求权的选择。具体有四种方法。
(1)对于法律已经明确规定了责任的性质的,一般应当依据法律的规定,确定责任的性质。其中因商事侵权行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的,当事人之间虽然存在着合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。如因产品的缺陷而致受害人伤害,构成违约责任和侵权责任的竞合。对此,《民法通则(2009)》第122条已经明确规定其为侵权责任,因此,这种责任的性质已经确定,一般来说,按照侵权责任处理对受害人较为有利。但是,当事人坚决选择违约损害赔偿请求权的,法院也应当准许。
(2)双方当事人事先存在合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,损害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人之间又无合同关系存在,因此应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。选择作为共同侵权行为起诉,则只能行使侵权损害赔偿请求权,不能再同时行使违约责任请求权。
(3)对于当事人在合同中已经有明确约定的,应当按照约定的内容行使请求权。在当事人之间事先有合同关系,且已经明确约定如何承担民事责任的,说明当事人之间对民事责任的承担是有一致的意思表示的,因此应当按照当事人的事先约定来承担民事责任。在这种情况下,一般应按照违约责任处理。
(4)对于法律没有规定,当事人事先也没有明确约定的,应当准许请求权人按照自己的意愿选择。请求权人就是受害人,受害人的权利受到侵害,享有损害赔偿的请求权。究竟行使侵权损害赔偿请求权,还是行使违约损害赔偿请求权或者其他请求权,应当依照请求权人有利于自己的利益的选择为之。
三、商事侵权责任与违约责任的竞合
(一)商事侵权责任与违约责任竞合的原因
1.根本原因
商事侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任,我国《民法通则》专设“民事责任”一章,不仅就两类责任的共性问题作出了规定,而且就两类责任分别作出了规定。然而,由于法律关系的复杂性,违法行为的性质的多重性,使这两类责任常常发生竞合。
参照《合同法》第122条的规定,商事侵权责任与违约责任竞合的根本原因在于,一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益,而且侵害了债权人的固有利益。侵害债权人的债权的预期利益,产生违约损害赔偿的请求权,构成违约责任。侵害债权人的固有利益,例如侵害人身权益和财产权益,既产生了侵权损害赔偿的请求权,构成侵权责任这一点上也产生了违约损害赔偿请求权,构成违约责任。就侵害固有利益两个请求权(或者民事责任)完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致,保护的内容都是一样的,因此构成侵权责任和违约责任的竞合。
2.具体原因
商事侵权责任与违约责任的竞合发生的具体原因有以下四种。
(1)合同当事人的违约行为,同时侵犯了法律规定的强行性义务。
例如,合同法规定的合同当事人负有的保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。如果一方当事人故意引诱双方订立不可能履行的合同,使其轻信对方的履行而遭受损失,就是这种情况。在某些情况下,一方当事人违反法定义务的行为(如出售有瑕疵的产品致人损害),同时也违反了合同的瑕疵担保义务。
(2)侵权性的违约和违约性的侵权。
这包括两种情况:一是侵权性的违约行为,即在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,例如,保管人依保管合同占有对方的财产以后,非法使用对方的财产,造成财产毁损灭失,既是违约行为,也是侵权行为;二是违约性的侵权行为,即违约行为造成侵权的后果,例如,供电部门因违约中止供电,致用电的当事人的财产和人身遭受损害,也发生侵权责任和违约责任的竞合。
(3)事先有合同关系的商事侵权。
不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时,在商事侵权人和受害人之间事先存在一种合同关系,这种合同关系的存在使商事侵权人对受害人的损害行为不仅可以作为侵权行为,也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。
(4)法律的强制性规定。
一种违法行为虽然只符合一种责任要件,但是法律从保护受害人的利益出发,要求合同当事人根据侵权制度提出请求和提起诉讼,或者将侵权法律责任纳入合同责任的适用范围。例如,《产品责任法》取消了传统的“合同相对性”规则的限制,允许因产品缺陷遭受损害的合同当事人和第三人向加害人提起侵权之诉或者提起违约之诉。我国《民法通则》第122条也允许因产品质量不合格造成的受害人向与其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉(2)。
(二)商事侵权责任和违约责任的共性与区别
1.商事侵权责任与违约责任的共同性
从责任角度看,商事侵权损害赔偿与违约损害赔偿的共同之处显而易见,都是法律责任的一种承担方式;就其性质来说,都具有明确的补偿性,是救济损害的主要方法,同时具有制裁性;就其主要的构成要件来说,两者也基本相同;在归责原则上,两者都以过错责任原则作为基本的归责标准。
2.商事侵权责任与违约责任的区别
在商事侵权责任和违约责任竞合的时候,究竟选择侵权损害赔偿请求权还是选择违约损害赔偿请求权,对当事人尤其是对受害人的利益有很大的不同。我们在界定侵权责任与违约责任的区别时,就是给受害人提供比较的标准,使当事人经过自己的比较,选择对自己有利的请求权行使,诉请法院予以保护。
(1)诉讼管辖的不同。
根据我国《民事诉讼法》规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。受害人在起诉时注意管辖的规定,究竟怎样选择对自己有利。
(2)赔偿范围的不同。
侵犯财产权利的侵权赔偿,应当用相当的实物或现金赔偿,如果受害人因此而遭受其他重大损失的,商事侵权人也应赔偿这些损失。在违约损害赔偿中,通常依当事人的事先约定,虽然赔偿范围应当相当于另一方因此所受到的损失,但是不得超过订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”(www.xing528.com)
(3)诉讼时效期间的区别。
从我国《民法通则》的规定来看,因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,其诉讼时效期间为1年;《产品质量法》规定的时效是2年;《环境保护法》规定的时效为3年;《国家赔偿法》规定的时效为2年。违约责任的时效,一般为2年,但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下,则适用1年的诉讼时效规定。《合同法》第129条规定:“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。”可见,两类责任适用的诉讼时效期间是有区别的。受害人在选择的时候,应当注意这样的不同规定,从有利于自己的利益的角度,选择应当选择的请求权。
(4)责任构成要件和免责条件不同。
在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具备有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。一般来说,违约是否造成损害后果,不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件(如不可抗力)以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说,当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中,免责条件或原因一般只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下,如果受害人认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时,则可以选择违约责任的请求权行使,提出请求,使自己的赔偿请求能够实现。
(三)商事侵权责任和违约责任的竞合的几种情形
1.商事买卖关系中的竞合情形
商事买卖关系一般包括购销、代购代销、总经销等商事合同关系。在要约、承诺阶段,履行阶段均可能发生竞合的情况。例如,签订在某地区对某种产品总经销合同时,虽然合同尚未成立,但承担经销义务的一方完全与委托方协商一致,唯欠签字盖章,这时,经销方在某电视台发布广告,开始推广该合同项下的产品。当经销方接到委托方的回函时,发现委托方还要求在该地区再另行委托一公司承担经销业务。那么,显然委托方存在过错,在追究委托方责任时,只追究其缔约过失责任,似乎不能弥补经销方损失,经销方可通过侵权之诉获得赔偿。再如,在合同履行过程中,由于卖方的疏忽,未能尽到提示谨慎义务,以致买方在搬运中打碎商品,又引起火灾或爆炸,造成人身、财产的损失。这种情况下,只追究买方的违约责任,是不能补偿受损一方的损失的,买方可通过侵权之诉,获得赔偿。
2.商事运输关系中的竞合情形
如承运方擅自处分托运者的商品,损害托运者的利益,并给托运者造成较大损失的,托运者可以按侵权之诉请求予以赔偿,也可以按照违约之诉请求予以赔偿。再如,运输者对运输的易爆物品的装载方法有误,导致易爆物品在托运方送交承运方装载时发生爆炸,致使托运方损害,承运方应当承担侵权赔偿责任,也应当承担违约赔偿责任。
3.商事仓储关系中的竞合情形
在仓储保管合同中,存在常见的违约责任与侵权责任竞合的情形。如保管者将托管方的汽车开出,造成车辆损害。保管者违背了仓储保管合同的约定,未履行保障托管方物品安全的合同义务,并导致存放物品发生损害,致使托管方的利益受到很大的损害,对此托管方既可以向保管方主张侵权责任,也可以向保管方主张违约责任。又如托管方故意隐瞒存放物品中有污染成分,或者抱有侥幸能够避免的心理,但是,实际造成了整个仓库的污染,并造成仓库和其他托管方遭受巨大损失,对保管方的仓库也产生损害,保管方既可以向托管方主张侵权之诉的赔偿责任,也可以向托管方主张违约之诉的赔偿责任。
4.期货关系中的竞合情形
在期货交易中发生的商事侵权行为,主要包括经纪公司挪用客户保证金、客户透支交易的问题,还有交割环节交割仓库违约或买方未能依约付款导致合约不能履行的问题。
(1)挪用客户保证金。
经纪公司必须把客户的保证金与公司自己的资金和其他客户的保证金分开列账,专款专用,不得挪用。动用客户的保证金结果,可能造成影响客户进行交易,造成客户损失的后果。实践中挪用客户保证金的情况主要有两种:一种是有的会员或期货经纪公司既代理客户进行期货交易,同时也从事自营业务,这种情况下最容易发生挪用客户保证金为自己进行期货交易的问题。对于挪用客户保证金为自己进行期货交易,给客户造成经济损失的,经纪公司应当予以赔偿。另一种是经纪公司将客户的保证金挪给另一客户使用,进行期货交易。因挪用给他人进行交易而给客户造成损失的,这里的客户是指被挪用的客户,经纪公司应当先行向客户承担赔偿责任,其承担责任后,可以向实际用资人追偿。挪用客户保证金的行为属于违约行为与侵权行为相竞合的行为,客户可以提起侵权诉讼,也可以提起违约诉讼。应当特别提出的是,代理合约有约定的,按合约约定办理,即以合约纠纷诉讼为好;如没有合约,或合约未约定的,或约定不明确的,当发生侵权与违约竞合时,则可选择侵权之诉(3)。
(2)透支交易行为。
透支交易主要是指客户或者经纪公司在保证金不足的情况下,利用经纪公司或者交易所的资金继续交易(4)。透支交易的结果无非是三种情况,即盈利、不盈不亏、亏损。一般情况下,前两种情况下不会发生纠纷,只有在发生亏损时,才会发生客户告经纪公司、经纪公司告交易所的情况发生。对于透支交易发生的损失承担,现在不外乎两种观点。第一种观点认为,损失应由客户承担。主要理由是,认为透支是一种融资行为,用款人应当承担交易亏损,这也是非常正常的事情。经纪公司允许客户透支交易,与客户的损失之间没有必然的因果关系,从风险与收益相一致的原则出发,不能因为经纪公司允许客户透支交易,就一味认定损失要由经纪公司承担。当然,交易所、经纪公司允许会员、客户进行透支交易,违反了有关行政管理法规、规章、交易规则的规定,应当对其进行相应的行政处罚,例如将其收取的交易手续费予以收缴等。第二种观点认为,透支交易的损失应由经纪公司承担。禁止透支交易是行政法规、规章等明确规定的,同时,经纪公司与客户的合约也明确约定了保证金不足时应当采取的措施:当客户的保证金不足时,经纪公司要依约通知客户追加保证金,如果客户不追加,经纪公司有权强行平仓。经纪公司如果允许客户透支交易,既违反了行政管理法规,又违反了合约条款,经纪公司完全有能力控制客户不进行透支交易。如果没有适当控制,则经纪公司应当承担由此扩大的部分损失。总的认为,对于透支交易应当严格禁止,并对违法行为进行严厉惩罚,受损失的经纪公司可提起侵权之诉。
(3)实物交割环节的问题。
期货交易所作为期货市场的服务主体、管理主体,一般情况下不应作为期货纠纷案件的诉讼主体,尤其不能作为案件的被告。但是,鉴于期货交易所有保证期货合约履行的义务和责任,进入实物交割期后,由于期货交易所与注册仓库约定的仓容量不足,导致卖方未能将已经发运的货物交入仓库,也就无法开出和取得标准仓单,期货交易所只能中止实物交割。期货交易所有义务确保实物交割条件的实现,不能进行实物交割,由此推断,就是由期货交易所造成的,等于侵犯了客户(买方)的权益(5)。按照现在通常的做法,应当由期货经纪公司代理客户向交割仓库和期货交易所主张权利,当然,一般地说交割仓库的履行能力是有限的,还是应当由期货交易所代交割仓库承担责任,期货交易所承担责任后,有权向交割仓库追偿。在交割环节,还有买方不能付款、不能及时付款违约的情况存在,那么,这时一旦卖方向期货交易所主张权利,是应当得到支持的。在这里,原告主张权利是以侵权纠纷为案由的,否则,按照合约的约定起诉,除非相关规定中有可将期货交易所列为当事人的明确规定,或司法解释有明确规定,否则,不能将期货交易所列为当事人。
5.证券关系中的竞合情形
股民作为证券投资者,以受益最大化为其追求目标。而要实现该目标,在理论上应于股票在最低价时买进,在最高价时卖出。证券交易比其他民事行为更多地体现出追求可得利益的目的,投资者对上市股票的买卖无不以追求可得利益(盈利)为最初动机,亦符合可得利益所具有的期待性、未来性、客观性等法律特征。如在新股申购中,在股民没有明确放弃申购新股权利的情况下,又未能交足购股款,此时,如券商没有及时、合理地履行通知义务,即未张贴中签公告,未电话通知股民,则在缴款截止之前,券商应当为股民垫付认购款,否则视为构成侵权,应承担赔偿责任;券商届时也有权向股民收回垫款本金和利息。
案例
A委托B证券营业部申购新股,由于B营业部未在该部张贴中签结果,导致A对中签的C股票,因其账上资金不足,只购得部分股票,其余被放弃,A提起诉讼。通常股民与营业部所签协议是不包括可得利益损失的,只是对实际利益的减少承担责任。由于营业部未能正确履行通知义务,对A的可得利益损失是有过错的,构成不作为的侵权,也是对代理合约的违反。在此,构成责任的竞合。
四、商事侵权责任与不当得利责任的竞合
(一)不当得利及其后果
不当得利,是在没有法律、协议、合同上的根据,或者虽当时有根据后来却已消失的情况下,损害他人利益而自己获得利益。《民法通则(2009)》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
不当得利的法律事实发生后,不当得利者理应将其所得利益返还利益所有人,于不当得利者与利益所有人之间发生不当得利之债,利益所有人享有向不当得利者请求返还不当得利的权利;不当得利者负有将不当得利返还给利益所有人的义务。不当得利虽然是在损害利益所有人利益的情况下获得的,但这种法律事实的产生,并不是不当得利者的违法行为造成的,而是由于误解或第三人的过错造成的,因此,返还不当得利并不是法律予以的惩罚,而是一种义务。当这种义务不履行时,将以民事责任的形式强令行为人承担不当得利的返还责任。
(二)商事侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权的区别
商事侵权损害赔偿与不当得利的返还财产,都是基于当事人一方的单方行为所产生的责任,在与单方行为有关的当事人之间发生特定的权利义务关系。两种责任相比,存在重大的差异,适用不同的责任,直接影响到行为人的责任范围和受害人的利益保护。因此,受害人如何选择请求权,不能不加以慎重的考虑,经过反复衡量,选择对自己最有利的请求权行使,诉请人民法院予以保护。
选择商事侵权行为的请求权还是选择不当得利返还财产请求权,应当注意以下三个问题。
商事侵权行为和不当得利都给对方当事人造成损失。但是,商事侵权行为造成损害,行为人在主观上一般具有故意或过失的过错。而不当得利一方在获得利益的当时却不具有主观过错,对方的利益损害往往是由他本人的过错行为造成的,或者是由误解、第三人过错等其他原因所致。尽管不当得利人有善意、恶意之分,但这是他在得利之后的心理状态,而不是在得利当时的心理状态。如果行为人通过自己的过错行为致人损害,则不能认为是不当得利,而属于商事侵权行为。对于没有过错的不当得利,不能选择侵权损害赔偿请求权,因为在这样的情况下,实际上并没有构成责任竞合,只是单纯的返还财产责任。
在发生责任竞合的情况下,从造成损害的当时行为人主观上的过错角度考虑,引起两方面的后果。一是,举证责任的承担不同。对于商事侵权行为责任,受害人承担证明故意或者过失的责任,不能证明过错者,除非法律另有规定,否则受害人无法获得赔偿;不当得利则受害人不承担这样的举证责任,因为不当得利的构成不要求具有这样的要件。两者在举证责任上,显然不当得利的责任要轻得多。二是,如果发生责任竞合,对故意的商事侵权行为所产生的债务,民法禁止债务人进行抵销;否则,就根本违反公共秩序和社会道德。不当得利产生的返还财产债务,在民法上是可以抵销的(6)。
2.获益情况、赔偿范围和返还财产方面
商事侵权行为与不当得利的共同特点是,都能致对方当事人遭受财产损失,但在通常情况下,商事侵权行为人不能因其商事侵权行为而得到利益。因此,在一般情况下,并不会发生这种责任竞合。但是,在前述五种原因发生的时候就会发生商事侵权责任和不当得利责任的竞合。构成不当得利,则不当得利者必然得到利益。在选择请求权的时候,如果行为人在实施行为的时候没有获得利益,就不构成不当得利,不能选择不当得利的返还财产请求权行使。如果获得了利益构成竞合,则要考虑不当得利返还财产的范围与商事侵权行为责任的赔偿范围:不当得利返还财产的范围,就是不当得利的范围,不包括其他损失的赔偿;商事侵权责任的赔偿,则除了对所得的财产利益要予以返还外,还分为直接损失和间接损失的赔偿,这种赔偿范围肯定要比不当得利返还财产的范围要宽。
3.救济形式和担责方式方面
商事侵权行为责任的主要责任方式是赔偿损失,除此之外还包括赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害、消除危险等责任方式。当商事侵权行为造成的后果只靠赔偿损失的责任方式救济还有不周的时候,就可以适用赔偿损失以外的这些责任方式救济损害。不当得利的责任方式只有一项,就是返还财产,由于它不是违法行为,所以不能适用上述责任方式。
【注释】
(1)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社,1998年,第371页。
(2)参见王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社,1996年,第120页。
(3)单长宗:《中外证券法期货法研究与案例评析》,人民法院出版社,1997年,第161页。
(4)黄永庆:《期货法律实务》,法律出版社,1998年,第301页。
(5)毛端稚等:《新类型经济纠纷案件审理》,人民法院出版社,1999年,第86页。
(6)王利明、杨立新等:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社,1993年,第222页。
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