第四节 大规模商事侵权中责任保险的运用
近年来，我国大规模商事侵权事件时有发生。上述事件引发了强烈的社会反响，不仅众多受害人人身权益受到重大损害，对社会发展和秩序也造成重大影响。如何妥善处理大规模商事侵权，尤其是如何对受害人进行及时有效的救济，是现代社会面临的重要问题。
一、大规模侵权的含义
大规模侵权，美国侵权法称为mass torts(20)。我国学者朱岩将其解释为“基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害”(21)。张新宝教授认为大规模侵权具有以下特点：就法律责任而言，符合侵权责任构成要件；被侵权人人数众多，须十人以上(22)。德国克里斯蒂安·冯·巴尔(Christian Von Bar)教授认为，大规模侵权并非法律概念，而是涉及大量受害人的权利和法益被侵害的事实，其主张大规模侵权包括道路交通事故、飞机和轮船等大型客运交通工具、产品责任、环境侵权及大型活动中的事故等(23)。张红博士认为，大规模侵权特殊性有以下四个方面：符合侵权责任构成要件，可以纳入侵权责任法调整范围；受害者众多；发生原因同一或同质；救济困难。大规模侵权应包括产品责任、药品责任、环境责任、证券欺诈等，并将道路交通事故、空难、火车事故排除出大规模侵权(24)。
适当界定大规模侵权的基本特征与范围十分必要，唯此才能对大规模侵权的救济模式进行展开分析。我们认为，大规模侵权首先具有侵权行为的基本特征，即符合加害行为、过错(在严格责任原则下不考虑过错)、损害后果和因果关系等构成要件的要求。但是，在上述基本特征之外，大规模侵权存在以下三个独有的法律特征。第一，加害人行使了一个加害行为或者多个具有同质性的加害行为。第二，上述加害行为导致众多受害人并造成人身损害或财产损害。对众多受害人并无具体数量上的界定，但通常认为该数量较大足以造成较为严重的社会不良影响。如三鹿奶粉事件受害人约有30万，由此可见受害者数量较大。第三，由于受害人众多导致加害人独自承担赔偿责任存在困难，也就是救济通常发生困难。综上所述，涉及食品安全的大规模侵权事件毫无疑问属于大规模侵权的范畴。
二、大规模商事侵权的传统救济模式及优劣分析
传统上对大规模商事侵权主要依靠侵权法救济，该模式属个体救济模式，也就是依靠加害人个人力量对受害人进行救济。从法理上说，侵权法解决大规模侵权问题具有一定程度上的正当性和合理性。大规模侵权是一种民事侵权行为，符合侵权行为的构成要件，加害人需要对受害人承担民事责任。侵权法救济的后果是让加害人独自承担责任，这正符合社会传统的基本正义观念，即行为人必须为自己的行为后果负责，这也体现了侵权法的惩戒功能。
但是，侵权法解决大规模商事侵权具有相当的局限性。现代社会频繁出现的大规模商事侵权行为与传统的侵权行为尽管在基本方面具有一致性，但是两者还是存在若干区别，其中最大的区别便在于对受害人的救济。依照传统侵权法处理大规模侵权，我们会遇到加害人赔偿能力有限、因果关系认定困难、损害具有长期性潜伏性、被告偿付能力有限、诉讼过程漫长等一系列棘手的问题。
侵权法是私法，虽然相较于其他私法部门法尤其是合同法而言，侵权法更具有社会性。正如欧洲统一侵权法小组(European Group on Tort Law)所言，与私法的大多数其他领域相比，侵权法的政治性要强得多(25)。在学说上甚至有侵权法是隐蔽的公法之论断(26)。但是，所有这一切并未改变侵权法本质上的私法特征，其理论基础和损害救济之道皆立足于私法。侵权法的基础是一对一的，至多是一对几的，在上述理论基础上，其救济模式的设计无法应对大规模侵权下的众多受害人救济。侵权法解决大规模侵权的困境体现在诸方面，如受害人举证困难、诉讼过程漫长导致救济不及时、诉讼参与者众多且分散给现行的诉讼体制带来极大挑战，损害具有潜伏性、长期性和严重性(由于侵权法主要解决现实损害，对于潜伏性损害一般难以完全救济，只能留待以后实际损害产生了再行诉讼)，而上述困境在侵权法中最难以解决的是面对众多受害人，加害人的赔付能力可能存在问题，这一方面导致对于受害人的救济可能是水中花，即使判决下来，受害人可能也无法获得充分赔偿。另一方面对加害人，尤其是严格责任下的加害人，无异于强行施加了巨大的经济负担，导致加害人在经济上陷于困境。
传统上，侵权法的主要功能是惩戒功能，即要求加害人对自己的过错行为进行赔偿，施以私法上的经济负担，从而间接达到对加害人的惩戒作用，并预防类似行为的再度发生。但是随着工业化的迅速发展，社会风险日益增加，全社会对安全的需求日益增加，传统的过错责任已经不能完全适应新的社会条件，于是工业化前期被摒弃的严格责任(strict liability)再次走向前台并被赋予新的意义。严格责任不问加害人的主观过错，着眼点并非惩戒，其主要看重的是对无辜受害人的救济。在现代社会，侵权法已经由近代社会的过错责任一枝独大日益发展为过错责任和严格责任两翼齐飞的新局面，由主要具备惩戒功能向兼具惩戒和救济功能并更倾向于救济功能的方向发展。基于此，大规模侵权的救济模式必须作出相应改变。
三、大规模商事侵权的新兴救济模式及优劣分析
由于传统的侵权法对大规模商事侵权的救济明显不足，新兴的救济模式应运而生，新兴模式的基本特点是具有社会性，在一定程度上由社会分担损失，承担救济职责。目前大规模侵权的新兴救济模式主要有责任保险和建立专项救助基金两种。
新兴大规模侵权救济模式的出现，有其深刻的社会背景因素、经济因素和社会公共政策因素。从社会背景考察，随着工业化的飞速发展，当代社会已经成为风险社会，人们对安全的需要日益增长。另一方面，社会正朝福利国家转变，社会治理中除保障个体自由外，更加注重保护公共利益。责任保险和专项救助基金正好符合这样的社会发展趋势。从经济角度考察，责任保险和专项基金能以最小的成本代价换取较大的风险保障，具有显著的经济上的合理性和优越性。在针对受害人救济的问题上，新兴模式显然更具有效率，相比诉讼过程的漫长与不可确定性，责任保险和专项基金的救济更及时有效，也就使得社会资源得到更为有效的利用。从社会公共政策角度分析，现代社会更加注重各方利益均衡，在大规模侵权救济中，按照侵权法的救济模式，由于加害人要对众多受害人进行赔偿，因此加害人会承担过重甚至不堪重负的经济负担，这对于加害人是极为不利的。在满足了受害人的赔偿要求之后(况且现实中依据侵权法的救济模式，受害人的赔偿要求往往难以完全满足甚至不能满足)，加害人已经承受了不能承受的经济负担，缺乏继续生存和发展的力量。
责任保险是指以被保险人依法应对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同(27)。责任保险介入大规模侵权救济，具有以下五个优点。第一，充分保障受害人得到及时有效的赔偿。保险公司集中收取保费作为承担责任的风险准备金，相比个体的加害人无疑在赔付能力上强得多，因此对受害人的救济会更及时有效和充分。第二，对加害人具有一定程度的保护作用。加害人当然应该为自己的行为负责，但是并非罪不可赦，对于很多非故意或重大过失，甚至在严格责任下的无过错加害人，令其承担过大的经济负担并不符合现代社会正义观念，也不具有人文关怀。此外，正如美国学者所言，责任保险还有另外一大益处，即可以使被保险人(侵权行为的加害人)免受因必须抗辩受害人提出的各种形式的索赔而不得不承受的紧张、不便和奔波(28)。第三，责任保险介入大规模侵权救济具有稳定社会的功效。对受害人的及时有效的赔偿和对加害人的一定程度的保护对于社会的稳定具有重要作用，避免双方长期争斗并导致矛盾冲突持续不断。这也符合现代社会注重社会整体利益，注重损害社会化化解的趋势。第四，转嫁职业风险，减轻企业财务负担，促进新科技发展、新工艺采用。加害人如果投保了责任保险，会减轻其职业风险和财务负担，投保人因此可以放手开发新技术投放市场，从而促进社会整体进步和发展。第五，极大地减轻受害人的负担。只要发生了保险合同约定的保险事故，保险人就对受害人进行赔付，受害人无需进行漫长和费时费力的诉讼，无需承担举证责任，从而极大地减轻了受害人的负担。
但是，任何制度均具有功效边界，也就是具有有限性，因此责任保险并非万能，也存在三方面的不足。第一，依据保险法原理，故意侵权行为责任保险不予以赔偿。如果对于故意侵权承保，将会严重诱发道德风险，使得保险沦为获利和破坏社会道德的工具。第二，责任保险在一定程度上会弱化对加害人的惩戒功能。正如上文所述，现代侵权法的发展趋势是强化救济功能，尽管某些加害人具有道德上的可谴责性，但是惩戒功能已经逐步让位于救济功能。此外，实践中保险公司通常会采取保险费率与出险次数、主观动机等因素挂钩，其实在一定程度上也间接地实现了部分惩戒功能。第三，责任保险赔偿具有非完全性的特点。目前的责任保险通常实行赔偿限额制，因此通过责任保险对受害人的赔偿通常是不完全的，受害人的损失并不能完全得到赔偿。
专项救济基金是责任保险制度以外的另一种新兴救济模式。专项救济基金是指专项用于救济和赔偿大规模侵权事件的被侵权人人身、财产损失的基金，其具有传统民法上财团法人的一般属性(29)。2008年的三鹿奶粉事件就主要采取了这一救济模式。据媒体报道，作为侵权人的三鹿公司与另外21家乳品生产企业对全国近30万名确诊患儿给予一次性9亿元现金赔偿后，再共同出资2亿元设立专项医疗赔偿基金，该基金主要负责患儿急性治疗结束后至18周岁成年之前一旦发生相关疾病，将由该基金全额报销医疗费用。同时，委托中国人寿保险公司进行管理和运作该基金(30)。如同责任保险一样，专项基金对于赔偿受害人的及时性和有效性具有先天优势，但同时难以避免下列五个方面的不足。第一，设立基金的资金来源问题。上述三鹿奶粉事件中，22家企业共同出资2亿元设立专项基金，平均每户出资近1 000万元，与责任保险相比，经济上的合理性和效率性不够。对于大型企业来说，这不会造成过大的财政负担，但是对于广大中小企业来说，则难免会造成较重的财务负担。通过专项基金模式，只有参加该基金的企业足够多的时候，才可以使得单个主体的费用下降到合理程度。而在实践中，专项基金通常由政府部门或者行业协会发起，受众面不广，高昂的成本费用制约其发展。第二，对于非企业的个体侵权加害人尤其是非商业主体的个人而言，几乎无法参加专项基金，想要通过社会化化解侵权责任，责任保险几乎是唯一选择。第三，基金发起困难。设立专项救济基金需要有发起人，需要耗费大量精力，实践中一般依托行业协会或者政府部门发起。而且，目前很多基金都是在侵权行为发生后再行设立，因此其救济及时性受到极大影响。第四，基金管理运作存在困难。及时专项基金顺利成立，但成立后的管理运作也是一大问题。需要聘请管理人，需要支付相应的管理费，实践中往往都是委托保险公司管理(如三鹿奶粉事件中委托的是中国人寿保险公司)。第五，对于基金，需要搭建一套新的制度，制度成本明显上升。而责任保险可以充分借助于保险公司的专业能力和现有制度框架，运转难度和成本明显更具有合理性。
四、大规模商事侵权的辅助救济模式及优劣分析
大规模商事侵权的辅助性救济模式主要包括政府救济、社会捐助、社会保险和社会福利制度等。大规模侵害行为呈现规模大、突发性强的特点，其发生后尤其是初期政府及时介入可以起到良好的协调作用，对侵权事件当事人是一种心理抚慰，对于社会的稳定能起到较为明显的维持(31)。但是，政府救济存有以下三个问题：首先，政府作为公权力机关，其财政收入大部分来源于税收，将全体纳税人的财富用于替加害人承担责任，除非在极为特殊的情况下，其合理性和正当性受到质疑。其次，政府的职能定位决定了政府救济范围的有限性。长期以来，我国行政机关习惯包揽社会事务处理，有行政主导社会生活的习惯性思维，忽视民间和社会组织的力量。其实，随着市场经济的发展，社会自治逐渐成为一种新的治理模式。再次，政府对大规模侵权的赔偿大包大揽，在财政上必然难以为继，尤其对于一些财力尚不雄厚的欠发达地区更是如此，这种政府行政主导包办的模式也绝非可持续发展的科学方式。
社会福利和社会捐助在我国当前情况下只能是处于边缘地位的辅助手段。由于国情所限，我国短期内还不可能建立高福利制度，除此以外，社会保险和社会福利为了优先实现广覆盖的基本目标，其保障程度也就不可能太高而仅仅具有基本保障的功能。至于社会捐助由于其随意性较强，不具有规范效力和可预测性，因此并不适合作为主导模式采用。
五、我国大规模商事侵权救济模式的理想选择
如前所述，大规模商事侵权中，由于加害人赔付能力一般存在不足，故以责任保险为主导的救济模式具有现实性。但是，责任保险在大规模救济中并非唯一方法，其他的救济模式依然可以大有作为，对责任保险具有补充性。单一救济模式根本无法充分救济受害人，总的原则应是建立以责任保险为主导，专项基金和侵权法为重要补充，再加上政府救济、社会福利和社会捐助等辅助手段的立体型救济模式。据资料显示，美国1960年因赔偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用，责任保险占据了36.5%份额，位居各类救济模式的首位(32)。对于我国而言，大规模侵权救济的理想模式正是这种以责任保险为主导的立体型模式。
为什么选择责任保险为主导？综合各种救济模式，可以得出一个基本结论，即传统侵权法的救济模式已经不能适应大规模侵权，而新型模式中的专项救济基金模式又由于资金来源、管理运作、制度成本和个人难以参与等先天不足难以担当主导的重任。唯有责任保险制度，既具有经济效益的合理性又符合现代社会均衡各方利益和社会正义的理念。责任保险作为有效的风险保障工具，在侵权事故发生时，部分程度上代侵权加害人(被保险人)承担了赔偿责任，有助于受害人及时获取损失补偿，避免了因侵权加害人自身财务困难而无法完全履行赔偿责任的情况发生，从而维护了社会稳定(33)。投保人可以通过定价等机制将较为微小的保险成本分散，降低大规模事故的潜在成本支出(保险公司承保后，会要求投保人积极履行风险防范义务并加强监督)，降低处理成本支出(诉讼的直接费用和间接费用巨大)。相比专项基金需要重新建构一套制度以及资金来源等问题，责任保险基于现有较为完善的商业保险制度，其制度成本显然较低，更具有合理性和执行的便利性。此外，责任保险既对受害人保护有力，对加害人也有一定程度的保护作用，从而达到社会稳定的治理目标。
什么情况下需要其他模式为其补充？责任保险这一制度具有有限性，存在下列空白地带：第一，故意加害行为责任保险不赔偿，对这部分赔偿主要依靠侵权法。当依靠侵权法不能够充分救济受害人，如果有专项基金，可以依靠其救济。如果无该项基金，则只能依靠政府救济、社会福利或社会捐助手段对受害人进行救济；第二，责任保险的赔偿通常都有限额限制。对赔偿限额以外受害人的实际损失，也只能依靠上述路径解决。因此，当确立了责任保险的主导模式后，依然需要其他救济模式为补充，方能实现对受害人的充分救济。
当在理论和理念上确立了以责任保险为大规模侵权救济的主导模式后，我们需要进一步考虑的问题便是技术性问题。一个首要考虑的重要问题是，对于大规模侵权的责任保险，究竟是采取强制保险还是任意保险？根据我国《保险法》第11条的规定，只有法律和行政法规才有权规定强制保险。目前我国现存的强制保险有以下几种：依据《道路交通安全法》设立的机动车第三者强制责任险；依据《海洋环境保护法》设立的强制油污民事责任保险；依据《煤炭法》设立的强制井下职工意外伤害保险；依据《建筑法》设立的强制危险作业职工意外伤害保险。从国外经验来看，在德国，产品责任为强制保险(34)。2002年通过的台湾地区《食品卫生管理法》第21条规定：“经中央主管机关公告指定一定种类、规模之食品业者，应投保产品责任保险；其保险金额及契约内容，由中央主管机关会商有关机关后定之。”我们认为，从我国目前情况来看，在产品、食品安全问题上的负面报道不断，民众对产品、食品安全普遍信心不足，以食品安全为例，在国家最高行政机关的层面上甚至成立了专门的国家食品安全委员会，由此可见，食品安全问题已是极为严峻的问题。因此，在产品、食品领域，通过法律或者行政法规设立强制责任保险既符合我国目前实际情况，同时也具有相当的紧迫性和必要性。与此同时，在国家政策上应鼓励投保产品、食品安全大规模侵权责任保险，例如对投保该项责任保险的企业可以实行税收优惠，从而使得企业购买责任保险的积极性大大提高。
【注释】
(1)现代损害赔偿体系有多种制度，包括侵权法、责任保险、社会保险、行政救助、救助基金、社会捐助等，但处于中心地位并在现实中起主导作用的是侵权法和责任保险制度。
(2)商业责任保险一般对精神损害赔偿不予赔偿，但在我国，目前机动车交通事故责任强制保险对被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金予以赔偿。
(3)刘宗荣：《保险法》，三民书局，1995年，第35页。
(4)樊启荣：《保险法》，北京大学出版社，2011年，第148页。
(5)陈晓峰：“侵权责任法立法通过及其对我国责任保险发展的影响”，《保险研究》，2010年第3期。(www.xing528.com)
(6)〔美〕小哈罗德·斯凯博著，荆涛等译：《国际风险与保险》，机械工业出版社，1999年，第320页。
(7)严格责任在现代愈发扩张还有一个重要原因，便是现代社会更加强调损害赔偿体系的救济功能，但无论如何，责任保险的存在使得严格责任具有了逐步扩张的坚实基础和现实可能性。
(8)张铁薇：“侵权法的自负与贫困”，《比较法研究》，2009年第6期。
(9)李挺、赫爽“：论大规模侵权救济模式的路径选择：以责任保险为主导的立体型模式”《，上海保险》，2011年第11期。
(10)这里的成本不仅仅指当事人的经济成本，还包括时间成本、精力成本、社会成本等。
(11)江生忠、邵全权：“完善我国责任保险制度的几点理论思考”，《南开经济研究》，2004年第4期。
(12)王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年，第168页。
(13)从表面上看是保险人承担了损害赔偿，实际是众多投保人联合承担了损害赔偿。
(14)陈飞：“责任保险与侵权法立法”，《法学论坛》，2009年第1期。
(15)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，中国政法大学出版社，1998年，第163页。
(16)Steven Shavell： Economic Analysis of Accident Law，Harvard University Press，1987，p.214.
(17)邹海林：《责任保险论》，法律出版社，1999年，第80页。
(18)王卫国：《保险法》，中国财政经济出版社，2003年，第191页。
(19)交强险除具有保护第三者利益外，尚具有保护第二者利益的作用。因为投保人仅以较小的保费换取了由保险人承担的保险责任。
(20)See Linda S.Mullenix： Mass Tort Litigation： Cases and Materials，West Pub.Co.，1996.
(21)朱岩：“大规模侵权的实体法问题初探”，《法律适用》，2006年第10期。
(22)张新宝：“设立大规模侵权损害救济(赔偿)基金的制度构想”，《法商研究》，2010年第6期。
(23)〔德〕克里斯蒂安·冯·巴尔著，贺栩栩译：《大规模侵权损害责任法的改革》，中国法制出版社，2010年，第5页。
(24)张红：”大规模侵权救济问题研究”，《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第4期。
(25)欧洲侵权法小组著，于敏、谢鸿飞译：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，法律出版社，2009年，第43页。
(26)张铁薇：“侵权责任法与社会法关系研究”，《中国法学》，2011年第2期。
(27)邹海林：《责任保险论》，法律出版社，1999年，第30页。
(28)Jay F.Christ： Fundamental Business Law，American Technology Society，1944，p.276.
(29)张新宝：“设立大规模侵权损害救济(赔偿)基金的制度构想”，《法商研究》，2010年第6期。
(30)参见www.huaxia.com(华夏经纬网)：“三鹿集团等22家责任企业建立医疗赔偿基金”，2011年12月1日访问。
(31)胡卫萍、丁丁：“大规模侵权责任化解机制探讨”，《华东交通大学学报》，2011年第4期。
(32)See International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅺ，Torts，1983，p.5.
(33)粟榆“：责任保险在大规模侵权风险管理中的角色定位与制度建设”《，广东金融学院学报》，2011年第1期。
(34)王成：“大规模侵权事故综合救济体系的构建”，《社会科学战线》，2010年第9期。
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