商事侵权责任法的功能及保护范围

第二节　商事侵权责任法的功能与保护范围

一、商事侵权责任法的功能

商事侵权责任法，作为确定加害人侵权责任，弥补受害人损失的法律，除了具备一般法律所共有的指引、评价、教育功能外，还有其特有的功能。我国《侵权责任法》第1条开宗明义地规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”根据该条规定，我国侵权法的功能有保护合法权益、预防、制裁侵权行为、促进社会和谐稳定等功能。从世界各国的情况来看，侵权法之所以成为各国法律中均存在的一个重要法律部门，原因在于各国侵权法有着共同的核心功能。根据侵权法的法理及制度内容，商事侵权责任法应具备的功能有转移损失、预防、制裁、确立交易规则、维护市场秩序及诚实信用等五个方面。

(一)转移损失

无论是人还是企业，在社会上进行活动或从事交易时，可能会因意外事件或他人的行为而产生损失。如果没有法律上的救济，则损失会停留在其发生的地方，也就是说，受损人应当自行承担损失。而侵权责任法的首要功能，就是解决社会交往活动和商业活动中的损失转移问题。在何种原则和条件下，受害人的损失可以转由他人承担，是侵权法的核心问题。近代民法以过错责任为原则，以过错作为归责加害人的基础，使加害人承担因其过错而造成的受害人的损失。随着经济发展和技术进步，在复杂的工业和商业活动中，以过错归责对于受害人而言存在举证上的困难，因此，过错推定责任和严格责任开始出现，对于高度危险的活动或大规模的工业侵权行为更是以严格责任作为归责原则，以填补受害人之损失。但是，侵权法虽具有转移损失之功能，但倘若加害人无给付能力，虽然侵权诉讼可以获胜，但仍不能得到损失的赔偿。因此，现代各国在损害赔偿领域，均致力于建立多元化的损害赔偿机制。除了侵权法的救济之外，多元化赔偿机制的第一种选择是建立责任保险制度，加害人在造成受害人损失后，若加害人有责任保险，由保险人承担损害赔偿责任。保险公司的赔偿资力一般不存在问题，这样就有效地解决了加害人赔付能力不足的困难。但责任保险亦有不足之处，如加害人可能未购买责任保险，即使加害人购买了责任保险，保险人亦可依据保险合同中的抗辩事由进行有效的抗辩。因此，意外灾害或意外伤害保险就成为受害人避免损害风险的另一有效渠道。侵权责任法将损失转移至加害人，保险将损失转移至保险公司，后者通过保险费的收取将损失的风险分散至全体投保人。但无论何种方式，除非达成和解，受害人均要经过漫长的诉讼程序。如果可以通过有效的社会保障措施，使受害人在受到损害后直接求助于社会保障，则受害人的保障会更加充分。有的国家已经进行了以社会保障替代侵权法的尝试。首开以社会保障取代侵权法的先例的新西兰。1972年，新西兰施行《意外事故赔偿法》(Accident Compensation Act，该法多次修改，最近一次修改是2010年)。根据该法，成立了意外事故赔偿公司，管理通过税收和政府投资成立的意外事故赔偿基金。新西兰公民、居民或游客若受到侵权、工伤、医疗事故、职业病、性侵害、雇员受伤害等损害，无论其有无过错，均可从该公司处得到补偿，补偿的范围为医疗费用、收入的损失(损害发生前收入的80%)，以及房屋、交通工具的修复费用。由于社会保障完全以损害的填补为唯一目标，与以过错为归责基础的侵权法目标并不一致，因而，针对社会保障覆盖侵权法的现象，有人称之为侵权法的危机。但从目前的情况来看，因为受制于经济实力和人口因素，世界各国完全采用此种作法的并不多。我国离实现这一目标还有很长的路要走。

(二)预防

侵权责任法通过侵权责任的判定，可以起到预防同类侵权行为发生的作用。对于过错责任而言，过错的认定反映了法律对行为人的非难，使之明确行为的界线，不再有新的侵权行为。即使在严格责任，通过责任的最终承担，亦可促使责任人更加谨慎、合理地从事社会交往和商业交易。惩罚性赔偿的适用，更是直接震慑加害人和潜在的加害人，从而起到预防侵权行为的作用。

(三)制裁

民法是私法，强调主体地位的平等与私法自治。一般来说，在私法中不存在制裁一方当事人的问题。传统的侵权法亦重在救济，损害赔偿以恢复至受损前的状态为界限。但在现代社会中，高度专业化的企业组织和生产技术使得侵权损害的救济成本加大。如果加害人侵权的成本小、收益大，则侵权法的功能会受到限制。因此，现代侵权法中除了一般的损害赔偿外，还多有惩罚性赔偿之规定。对于恶意明显的加害人，施之以惩罚性的损害赔偿，对之加以制裁，能够有效地加大其侵权成本，吓阻侵权行为的发生。

(四)确立行为标准及交易规则

侵权法的归责以过失责任作为基本原则。在发生侵权损害事故后，加害人是否具有过错成为其承担责任的重要条件。在判断过错时，一般会从加害人未尽到法定的或一般社会交往、商业交易中所应尽到的注意义务进行判断。这些注意义务的界定，可以为社会确立较为明晰的行为标准及交易规则。

(五)维护市场秩序及诚实信用

在商事活动中发生的侵权行为，如不正当竞争、侵害知识产权、商业诽谤等，不仅使受害人蒙受损失，也破坏了市场秩序，毒化了社会道德。因此，侵权责任法通过对侵权责任的确定，不仅可以救济受害人，同时亦具有维护市场秩序，促进诚实信用的作用。

二、商事侵权责任法的保护范围

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该规定以列举的方式明确了我国侵权法保护的范围。依我国学界之通说，侵权责任法中所指“民事权利”，既包括民事权利，亦包括利益。

(一)权利

权利是基本的法律范畴。法学史上对权利的定义历来众说纷纭，如利益说认为权利为法律所保护的利益，意思说认为权利是主体的意志，法力说认为权利系法律赋予之行动可能性。在侵权责任法中，权利的概念直接关系到侵权责任法的保护范围。权利之所以成为权利，法律的明文规定必不可少。利益之所以有别于权利，原因即在于法律对于是否给予其保护并无明确态度。因此，侵权责任法所保护之权利，当以法律明文规定为条件。

根据法律之规定，我国侵权责任法保护之权利有以下18种。(1)生命权。生命权是指以自然人保有其生命安全的权利。(2)健康权。健康权是指自然人保持其身体生理及心理健康的权利。(3)姓名权。姓名权是指公民决定、使用和改变自己姓名的权利。(4)名誉权。名誉权是指自然人、法人获得的正当社会评价的权利。(5)荣誉权。荣誉权是指民事主体保持、支配其获得的荣誉的权利。(6)肖像权。肖像权是指公民使用或许可他人使用自己肖像的权利。(7)隐私权。隐私权是指自然人对其个人信息的支配权。(8)婚姻自主权。婚姻自主权是指自然人自主决定其婚姻，不受他人干涉的权利。(9)监护权。监护权是指监护人对被监护人人身、财产的监督、保护和管理的权利。(10)所有权。所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。(11)用益物权。用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产，依法享有的占有、使用或者收益的权利。依据我国物权法，用益物权包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权。(12)担保物权。担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。我国的担保物权有抵押权、质权和留置权三种。(13)著作权。著作权是指著作权人对其作品享有的人身权和财产权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。(14)专利权。专利权是指发明创造人或者权利受让人对其发明创造在一定期限内依法享有的专有权和独占权。(15)商标权。商标权是指注册商标的所有人在核准的商品或者服务项目上使用其注册商标的权利，以及禁止其他人未经许可擅自在与核准商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务项目上使用与其注册商标相同或者类似商标的权利。(16)发现权。发现权是指集体或者个人在探索阐明自然现象、特性或者规律的科学研究中，取得前人未知的、对科技发展有重大意义的成果而依法享有的权利。(17)股权。股权是指投资者作为公司股东而享有的社员权。股权分为自益权和共益权两个方面。自益权指股东基于自身利益诉求而享有的权利，包括资产收益权、知情权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等；共益权指股东基于全体股东或者公司团体的利益诉求而享有的权利，包括股东会表决权、股东会召集权、提案权、质询权、股东会决议撤销请求权等。(18)继承权。继承权指继承人依法律或遗嘱继承被继承人财产的权利。

在商事活动中，除了婚姻自主权和监护权外，前述权利均有可能成为商业侵权行为的对象。《侵权责任法》第2条第2款采取的是不完全列举的表述方式，虽然该条中没有规定，但其他法律承认的权利，亦在保护之列。从该条列举的权利类型看，除了人身性质的权利外，有关财产的权利均为绝对权。债权能否成为侵权责任法的保护对象，法律条文未作明示。在商业交易中，恶意侵害债权，引诱他人违约是较为常见的现象。自维护市场秩序的需求而言，应当将债权纳入侵权责任法的保护范围之中。自比较法的角度观察，其他国家也多将债权纳入侵权法的保护范围。界定侵权法保护债权的条件与边界，对于合同法与侵权法功能的实现具有重要意义。

(二)利益(www.xing528.com)

除了法定权利之外，利益亦有可能成为侵权责任法保护的客体。与权利不同，利益成为侵权法保护的客体并不是无条件的。在两种情况下，利益可以成为侵权法保护的客体。一是法律已明确保护此种利益，但该利益并未上升为权利。二是法律对是否保护此种利益无明文规定，由法官在利益衡量后作出决定。

1.法律明确保护的利益

(1)占有。占有是对物的事实上的管领、支配状态。我国物权法规定了占有制度。就占有的性质而言，本身并非权利，非法占有人不能对抗本权人。但为了保护和平的社会秩序，占有亦受到一定程度的保护。因此，对于占有人而言，占有实为其所享有的利益。在占有受到侵害时，占有人除了依物权法之规定可以行使占有保护的请求权之外，还可依侵权责任法获取救济。

(2)商业秘密。商业秘密是持有人采取保密措施，不欲为外人所知的技术或商业信息。商业秘密并非法律明文规定的权利，但若他人以不正当手段获取者，亦可通过侵权责任法予以救济。

(3)营业自由。比较法上有营业权之权利类型，我国未将营业权作为权利加以明文规定，因而企业正常营业，不受不正当干涉的自由可以作为一种利益受到侵权责任法的保护。

(4)信用。现代经济中，信用乃人和企业的立身之本。如果故意损害他人信用，受害人亦有权请求加害人承担侵权责任。

2.通过利益衡量确定的利益

如在确定侵权法保护的利益范围时，经常要用到利益衡量的方法。因为不同的行为主体有不同的利益，有的利益是互相冲突的。保护何种利益，牺牲何种利益，被牺牲的利益要在何种程度上做出牺牲，须由法官进行慎重的衡量与判断。《欧洲侵权法原则》在确定侵权法的保护范围时，特别强调了利益衡量的作用。该原则第2：102条规定：“(1)受保护利益的范围取决于利益的性质；价值越高，界定越精确、越明显，其所受保护就越全面。(2)生命、身体或精神的完整性，人的尊严和自由受最全面的保护。(3)财产权包括无形财产权受广泛保护。(4)纯粹经济利益和合同关系的保护范围应受限制。在确定此等责任时，应特别考量行为人与受害人关系的远近，或者行为人是否意识到即使其利益的价值必定低于受害人的利益而仍给他人造成损失的事实。(5)保护范围也受责任性质的影响，在故意侵害利益时，对利益的保护程度更高。(6)在确定保护范围时，应考虑行为人的利益，尤其是其行动自由与行使权利的利益，以及公共利益。”该规定比较系统地总结了利益衡量时的考量因素，值得参考和借鉴。

【注释】

(1)伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社，2004年，第910页以后。

(2)Civ.16 June 1896，S 1987.I.17.

(3)Judgement Blieck，Ass，Plén，C.Cass.29 March，1991.

(4)Cartwright and S Whittaker，Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescription；English translation of Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription(2005)，in J.Cartwright，S.Vogenauer and S.Whittaker： Reforming the French Lawof Obligations(Hart Publishing，2009).

(5)BGHZ13，338。转引自〔德〕马克西米利安·福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，法律出版社，2006年，第51页。

(6)BGHZ29，65.

(7)Rudden，Tulane Civil lawForum 6/7 (1991-1992) ，pp.105-120.

(8)Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group)：Principles，Definitions and Model Rules of European Private LawDraft Common Frame of Reference (DCFR)，Outline Edition，pp.395-412.

(9)European Group on Tort Law： Principles of European Tort Law.

(10)见《明律·刑律》斗殴条。