商事侵权责任法的历史

第一节　侵权行为法的历史

侵权行为，是行为人侵害他人权利和法益的行为。在民法中，侵权行为是与合同、不当得利、无因管理并列的债的发生根据。侵权行为法，亦称不法行为法，是规范、调整侵权行为，确定侵权人民事责任的法律部门。我国立法自侵权行为的后果着眼，称侵权行为法为侵权责任法。现代侵权行为法，源自西方法律传统，调整法律主体受到侵害后的法律救济问题。从历史发展来看，普通的民事侵权类型相对固定，在商业交易领域商事侵权行为则呈不断增长的状态，在行为类型上可能会不断有新的发展，但商事侵权责任并非独立于侵权责任法的独立法律部门，在基本原理上仍然适用侵权责任法的一般法理。因此，研究商事侵权责任，首先要了解侵权责任法的历史与原理。因为法律传统的原因，大陆法系的侵权行为法与英美法系的侵权行为法的起源、概念、类型与体系完全不同。

一、大陆法系侵权行为法的历史发展

大陆法系的侵权行为法根植于罗马法，而随着时代发展不断地丰富其自身的内涵。大陆法系的侵权行为法的历史，可分为古典时期的侵权责任法、欧洲共同法时代的侵权责任法、现代法典化时代的侵权责任法三个阶段。

(一)罗马法中的不法行为法

现代大陆法系国家多称侵权责任法为不法行为法(The Law of Delict，Délit)。从词源上看，侵权行为源自拉丁文delictum(动词delinqere的派生词，偏离之意)，指违法、失误、错误之意。英美法中的Tort源自于拉丁文tortus(扭曲、折磨之意)，在中世纪时具有违反法律之意，后通过法语进入英国法律，现代法中Tort专指侵权行为。在债法中将债区分为契约与侵权行为的做法始于古罗马法学盖尤斯《法学阶梯》，在盖尤斯的《法学阶梯》第三编第89节中，即称：“债划分为两大基本类型，或产生于契约，或产生于不法行为。”后在查士丁尼《法学阶梯》中得到进一步的细分。查士丁尼《法学阶梯》第三卷第13节第2条指出：“债或出于契约，或出于准契约，或出于不法行为，或出于准不法行为。”第四卷第1节序言指出：“所有的不法行为之债均源自于事件，亦即不法行为本身，如盗窃、抢劫、侵害或侮辱。”在罗马法中，不法行为有盗窃、抢劫、侵害或侮辱，此外，还有胁迫、欺诈、诈害债权人的不法行为形式。此处之胁迫、欺诈，与意思表示中的胁迫、欺诈并不相同，胁迫包括胁迫非交易相对人从事法律行为或事实行为，欺诈的范围亦广于作为法律行为瑕疵的欺诈。欺诈债权人则指债务人在清偿之前挥霍或转让财产而损害债权人利益的行为。准不法行为包括放置物或悬挂物致害、坠落物或投掷物致害、法官错判、船东、旅店主或马厩商对雇员盗窃或侵害他人的责任，以及家长、所有人放弃对加害于他人的家子、奴隶或动物的权利的委付之诉。不法行为和准不法行为的划分是由历史上的原因造成的。原来罗马法上的不法行为类型是固定的，后来出现了新的不法行为，无法纳入原来的不法行为类型之中，故称之为准不法行为。在罗马法的不法行为中，欺诈、诈害债权人多发生于商业交易领域。此外，罗马法还吸收了地中海海上贸易的共同海损规则，其性质亦属于商事侵权行为。

(二)欧洲共同法时代的侵权责任法

现代大陆法系国家的侵权行为均在罗马法的基础上发展而来。在11世纪罗马法复兴之后，罗马法重新获得其生命。直至近代各国民族法典制订之前，西欧大陆国家的法学和法院均以罗马法为研究、适用对象，史称欧洲共同法(Ius Commune)时代。在欧洲共同法时代，欧洲大陆各国侵权法在侵权行为的概念及类型上均沿袭罗马法，有时对侵权行为的类型进行扩大适用。16世纪后，随着经院哲学和自然法学的兴起，过错在侵权责任中的核心作用被发现。经过格劳秀斯、波蒂埃等学者的阐发，过错责任原则成为侵权责任法的基础并成为近代民法典的基础。

(三)法典化时代的侵权责任法

随着法国大革命的开始，欧洲大陆各国进入了法典化的新时代。1804年《拿破仑法典》制定，标志着共同法时代的结束，并产生了历史性的巨大影响。《拿破仑法典》中所坚持的所有权神圣、契约自由和过错责任成为现代民法的支柱。此后，欧洲大陆各国陆续制定了本国的民法典，最著名的有1900年的《德国民法典》以及两度制订的《荷兰民法典》(1838，1992) 《法国民法典》和《德国民法典》施行至今。在欧洲大陆各国的民法典中，均对侵权行为法作了系统规定，但由于指导思想与立法技术不同，具体的立法体例与法律条文设计并不相同。总体而言，最具有代表性的是采用开放式侵权法立法体例的法国侵权法和采用封闭式立法体例的德国侵权法。法国、德国的民法典作为里程碑式的民法杰作，分别为大陆法系其他国家所效仿，并构成了现代比较法的图景。

1.开放式的法国侵权法

《法国民法典》的制定是法律史上划时代的事件。作为标榜自由、平等、博爱价值的法国大革命的产生，《法国民法典》以行为人的自己责任、过错责任为原则，构建了最早的现代侵权法体系。《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。无因管理与不当得利则被归入准契约，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”。《法国民法典》中侵权法的体系相当简单，只有5个条文，规定了对自己行为负责的侵权责任、对他人行为负责的侵权责任和对物件致人损害的侵权责任。《法国民法典》第1382至1386条是法国侵权责任法的基本规定，第1382、1383条规定是侵权责任法的一般条款，规定了行为人对自己的行为负责的一般侵权责任原则。《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为，给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害。”依据该条规定，只要损害系因加害人过错所引起，则受害人有权获得加害人的赔偿。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，该条所指的“过错”即我们通常所说的故意。《法国民法典》第1383条规定则规定了过失侵权责任：“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”根据法国通说，第1382、1383条过错侵权责任的构成需要损害、因果关系与过错(故意或过失)三个要件。经过200余年的发展，虽然第1382、1383条的过错责任仍有其重要地位，但越来越多的领域，尤其是涉及人身伤害和财产损失的领域，过失责任原则成为例外，严格责任则成为原则。由于《法国民法典》对第1382、1383条规定的抽象性，使得该规定具有极大的弹性与适应力，即使复杂的商事侵权案件，如不正当竞争案件，亦可通过该规定的适用得到解决。在司法实践中，行为人的过错主要表现为违反法定义务、违反既存的未成文的义务(如源自道德、规定、习惯和技术标准的义务)、刑事犯罪以及故意滥用权利。法院经常参酌一定的标准来确定行为人的过错。这些标准有善良家父的标准、公正与谨慎的人的标准，或者良好的职业标准。《法国民法典》对侵权责任法的概括性规定，亦适用于立法者所未曾预见到的新型商事侵权责任。如今，在不正当竞争致他人损害的商事侵权行为中，法国法院仍沿用《法国民法典》第1382、1383条的规定来确定不正当竞争行为人的侵权责任。在不正当竞争诉讼中，原告必须证明过错、损害与因果关系三个条件。法院的判例以是否违反了职业习惯与诚实信用作为判断行为人过错的标准，损害则表现为受害人顾客群体的丧失⁽¹⁾。

《法国民法典》第1384条至1386条的规定是非因加害人的行为而造成损害的行为，亦称为准侵权行为。准侵权行为包括两种类型：因他人行为而生的侵权责任和物件致人损害的侵权责任。《法国民法典》第1384条第1款规定：“任何人不仅对其自己行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任。”第1384条第2款规定了父母对未成年子女致他人损害的赔偿责任：“父，或父死后，母，对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。”第1384条第3款规定了雇主责任：“主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。”第1384条第3款规定了学校教师及师傅对学生、学徒致他人损害的责任：“学校教师与工艺师对学生与学徒在其监督期间所致的损害，应负赔偿的责任。”前述的责任，如“父、母、学校教师或工艺师证明其不能防止发生损害的行为者，免除之”。此外，《法国民法典》第1385条规定了因动物所有人或持有人对动物致人损害的责任；第1386条规定了因建筑物所有人对保管不善或建筑缺陷致建筑物坍塌致人损害的责任。19世纪后期，随着工业化的发展和具有危险性的机器不断地投入工业生产之中，出现了大量工业事故。依据传统的过错责任原则，受害的工人因为无法证明企业主的过错，很难获得救济。为回应社会的迫切要求，法国司法对《法国民法典》第1384条进行了新的解释。1896年，法国最高法院在其判例Teffaine案中将对物件损害的责任上升为过错推定责任。法国最高法院认为，从企业使用危险的机器进行生产的事实本身，即可推定企业有过错。若企业不能证明其无过错则应承担损害赔偿责任⁽²⁾。1930年，在另外一件法国最高法院的判决中，物件致人损害的责任从过错推定责任上升为严格责任。1991年3月21日，法国最高法院在其判例Blieck案中又将对他人行为负责的严格责任明确为一般原则。在该案中，一个精神病人点燃了原告的木料，法院判决对加害人负有监管职责的精神病院承担责任。法院在判决中指出，第1384条所指的对他人的行为负责的侵权行为，并非完全列举，根据案件的需要，可以根据该条第1款承认新类型的准侵权行为⁽³⁾。

除了《法国民法典》之外，随着时代的发展，法国还有一些单行的关于侵权责任的法律，以应对社会发展的需要，其中最重要的是1985年关于交通事故严格责任的Badinter法律。另外，1991年，法国就因输血感染艾滋病的受害人制定了专门的法律(ACT 1991—1406)，为受害人创立了赔偿基金。1998年，为了转化欧盟关于产品质量瑕疵致人损害的指令，《法国民法典》增加了1386—1ff.的规定，将欧盟指令转化为国内法。2002年，法国又专门立法(ACT 2002—303)，建立了医疗事故赔偿基金。

《法国民法典》以高度抽象的条款规定了侵权责任法的基本框架。实际上，《法国民法典》第1382、1383条以及第1384条第1款所规定的故意侵权、过失侵权和准侵权行为的条文与其说是侵权法的规范，还不如说是规定了侵权法的一般原则。在司法实践中，凡是符合民法典规定的全部要件之行为，都被认定为侵权行为，加害人应当承担相应的民事责任。总体而言，法国法中侵权责任的构成要件的概念比较宽泛，法官在解释侵权责任的构成和创设新的侵权类型时有较大的自由裁量权。但在实践中，法国法院对创造新的类型的侵权行为非常谨慎。法国式的开放型侵权责任立法为司法回应社会的需要打开了方便之门，但其法律的可预测性则受到一定影响。

法国侵权法的简略性为其赢得了巨大的生存空间，五个侵权法条文历200年而不衰。《法国民法典》施行至今，法国的经济、社会发生了巨大变化，但侵权法条文并未做改动。为了使法国民法现代化与明晰化，2003年，在法国司法部的支持下，法国启动了民法修改计划(Avant Projet)，并完成了民法的修正草案。在新草案中，侵权责任与合同责任共同规定为民事责任，有关的条文多达47条(第1340—1386条)。就侵权责任而言，新草案继续保留了《法国民法典》对自己行为的过错责任、对他人行为的严格责任(父母对未成年子女、管理、治疗机构对在其管理、治疗下的心智不健全者、商业或职业中负监管职责者对被监督、管理者、雇主对雇员)以及物件保有人对其物致人损害的严格责任(动物、机动车、缺陷产品、危险物件均列入物之行列)，同时，又增加了法国判例法承认的滋扰责任(第1361条，不动产利用人就其对邻居做出的超出正常容忍限度的滋扰行为应承担严格责任)和新设计的应对导致大规模损害的危险行为责任，要求为不正常危险行为之行为人，应对其所造成的损害负责，即使该行为合法亦不例外。同时可对大量人群造成严重伤害的行为，属于危险行为之列(第1362条)⁽⁴⁾。通过引入危险行为责任，应对当代工业社会所带来的大规模侵权事件。虽然，在条文设计上有了很大变化，该草案仍一如既往地保留了法国民法的简约风格。

2.封闭式的德国侵权法

德国于中世纪通过意大利继受了罗马法。在近代，萨维尼将罗马法进一步体系化。法国民法亦对德国民法产生了重大影响。拿破仑法典在德国莱茵河以西一直施行到1900年《德国民法典》施行之时。1871年，德意志帝国统一。于是，德意志帝国从1881年开始研究编纂《德国民法典》(BGB，Bürgerliches Gesetzbuch)，于1896年8月公布，1900年1月1日施行的民法法典，为世界法律史上最重要的民法典之一。法典参考了罗马法《国法大全》中的《学说汇纂》的编纂体系，采用五编制，分别为总则(Allgemeiner Teil)、债务关系法(Recht der Schuldverhltnisse)、物权法(Sachenrecht)、家族法(Familienrecht)和继承法(Erbrecht)。侵权行为作为债的发生根据之一，写在债法总则之中。内容既借鉴了罗马传统法和《法国民法典》的立法经验，同时又有很大创新。德国民法典最显著的特色是高度的体系性。不仅债法有总则，整部民法典亦有总则。上位概念与下位概念之间有逻辑上的包容性，法律行为这一概念，把民法中合同、遗嘱、结婚许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。通过逻辑上的演绎，可以实现民法体系的自足。此种提取公因式的立法方法使得德国民法典具有高度的抽象性，法学家取得了解释法典的话语权。

德国民法典对侵权责任的规定远较法国民法典精密。在德国民法典起草时，最初曾想模仿法国体例，规定一个关于过错责任总的概括性条款：“因故意或过失的违法行为或不作为给他人造成损失的人，应当承担赔偿损失的责任”。(《德国民法典》第一草案第704条第1款)由于担心过于概括的条款会使法官的裁量权过大，影响法律的可预测性，因此改为采用相对封闭的立法技术，对侵权行为进行类型化的规定，每一种侵权行为尽可能在法律规范中明确其构成。《德国民法典》中关于侵权行为的规定有31条之多(第823—853条)。其中，最重要的条文是《德国民法典》第823条和826条。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，才产生赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务。”这样，《德国民法典》就将侵权行为规定为三种类型：因过错不法侵害他人权利、违反保护性的法律、故意以违反善良风俗的方式加害他人。这三种侵权责任的构成各不相同。

相比之下，《德国民法典》第823条第1款规定的侵权责任几乎是完全封闭的。根据《德国民法典》第823条第1款之规定，只有侵害法益者，受害人方可提起侵权损害赔偿之诉。民法典立法者明文在该条中承认的法益只有生命、身体、健康、自由、所有权等五种权利。《德国民法典》实施至今，德国法院通过对《德国民法典》第823条第1款中“其他权利”的解释，又发展出了一般人格权和营业权两种全新的权利。《德国民法典》原来并未规定一般人格权。二战后，基于对二战纳粹践踏人权的惨痛经历的反思，德国《基本法》第1条第1款规定，人格尊严不受侵犯。1954年，德国最高法院在判例中承认了一般人格权：“当今的基本法已经确认，人有权要求其尊严得到尊重(《基本法》第1条)，只要不损害其他人的权利并不违反道德规范，就有权要求自由地发展其人格，这作为一项私权，应当得到所有人的尊重(《基本法》第2条)。这些内容在基本法中被确立后，一般人格权也就应当被视为由宪法予以保障的一项基本权利。”⁽⁵⁾在德国司法实务中，一般人格权的损害，主要发生于行为人未经受害人同意而获取并公开传播受害人个人信息的情形。一般人格权的保护范围并不确定，该权利属于框架性的权利，在个案中由法官在受害人的人格权与其他法益进行权衡而为决定。在商事侵权领域，德国法最引人注目的创造是营业权。该权利的全称是已设立且运作的营业权，是完全由判例创造的一种权利。德国法中原来并无营业权，在商业经营者受到纯粹经济损失时，若不符合《德国民法典》第823条第2款和第826条以及个别单行法的规定，则无法获得救济，德国法院遂创造出营业权来填补法律漏洞。营业权的要件不完全确定，是为了填补商事活动中侵权责任的法律漏洞的一种权利，相对于特别法上的侵权如不正当竞争行为，是一种辅助性的权利。在判例中，德国法院以“对企业造成与经营有关的损害”作为判断侵害营业权的判断标准，在加害人的利益和受害人的商业利益之间进行权衡⁽⁶⁾。经常发生的侵害营业权案件类型有阻止他人生产或经营、商业诽谤以及罢工等。

《德国民法典》第823条第2款的规定适用于因过错违反保护性法律致受保护者损害的情况。何谓保护性法律，由法院在个案中根据法规的目的进行判断。如果此法律目的在于对受害人提供个人保护，而非仅对公众提供保护，此法律属于保护性法律。

《德国民法典》第826条关于故意违反善良风俗加害他人的规定是开放性的规范，将价值观念与社会风俗引入了侵权责任的判断。对第823条的适用构成必要的补充。该条主要适用于对纯粹经济损失的赔偿，在商业侵权行为中得到广泛运用，如错误的信用证明、鉴定、商业欺诈、引诱违约等。

除了前述关于过错侵权责任的一般规定外，《德国民法典》还详细规定了特殊的侵权责任规则，如第827条至829条规定了未成年人和精神障碍者的侵权责任，第839条至841条规定了政府官员的侵权责任。第831条至838条规定了过错推定责任与动物致人损害的严格责任。《德国民法典》实施后，随着社会经济的发展，德国立法出现了大量的严格责任的规定，如关于机动车损害赔偿的法律(1909)、航空器致人损害的法律(1922)、水污染的法律(1957)、核污染的法律(1959)、转基因生物技术致人损害的法律(1993)等。但为了保证《德国民法典》在体系上的自洽性，均以单行法的方式加以规定。《德国民法典》至今没有关于严格责任的一般规定，各种单行法中的严格责任均有赔偿金额的限制，亦无精神损害赔偿。因此，受害人若要获得全额赔偿，仍须求助于德国民法典中传统的过错责任的相关规定。

相比于《法国民法典》中侵权责任立法而言，德国侵权责任法呈现出封闭性的特点，法官的自由裁量权远小于法国。在面对新的侵权行为时，德国法官虽然未必如法国法官般从容，但通过利益衡量、漏洞补充等法律方法的运用，创设出了大批判例，使得德国侵权责任法亦能较好地应对社会现实的需要。2002年，德国债法进行了现代化，但对于侵权责任法未做实质修改，这也说明了德国法律科学的强大生命力。

二、英美法系侵权法的历史发展

与大陆法系在罗马法基础上建立起来的成文法传统不同，英美法系有相对独立的发展路径，判例法是其区别于大陆法系的特征。大陆法系的侵权责任法是从理念、规则出发，抽象的过失责任是侵权法的一般原则。英美侵权行为法则仅仅是各种类型侵权行为的综合体，没有共同的责任原则。

现代英美侵权行为法源自中世纪英国的令状(writ)制度。在英国法的早期，地方和国王之间是司法分权体制。国王的法院并不受理所有的诉讼，具有一般的管辖权的法院是地方法院。若要国王的法院受理诉讼，原告必须从最高司法长官(大法官)处取得受理诉讼的令状。若要取得令状，原告的诉讼必须符合既定的诉讼形式(forms of action)。不同的令状有不同的实体构成和程序要求。早期的和侵权法有关的令状只有非法侵害(trespass)和特殊的非法侵害(trespass on the case)两种。前者的令状上记载的诉讼原因是定型的，后者则须记载具体的诉讼原因。14世纪后期，随着王权的加强，地方审判权为国王的审判权所取代，国王的法院开始受理所有的侵权案件。因为历史的原因，侵权实体法仍在原来的非法侵害和特殊的非法侵害两种类型基础上继续发展，形成了庞大的侵权法体系。1852年，英国的《普通法程序法》放松了对令状的要求，原告在起诉时不必再援引特定的侵权类型，而只须陈述有关的事实及请求即可。1875年，英国通过立法废除了诉讼形式，但原有的已经形成的侵权法的类型仍然存在。美国侵权法原来完全沿袭英国法，但进入19世纪后期之后，美国侵权法开始独立发展，形成了很多原创性的侵权制度，如隐私权等。尤其是进入20世纪后，美国法律学会开始了对侵权法进行系统化的工作，形成了《侵权法重述》，从20世纪20年代开始，《侵权法重述》至今已编至第3版。《侵权法重述》按照侵权行为的性质和被侵害利益的类型对美国侵权法进行了整合，力图摆脱过去诉权体系的影响。由于《侵权法重述》代表了美国侵权法学的最高成就，所以在实践中受到极大的重视，法官经常在判决中援引其中规定作为判决基础。因为这些原因，英国侵权法和美国侵权法虽然同根同源，但侵权法的类型和内容并不完全相同。(www.xing528.com)

英美法系中，侵权行为与合同、不当得利并列为责任的发生根据。因为历史的原因，英美法的侵权行为类型繁多，不同的侵权类型构成要件亦不相同。学者Rudden曾经整理出72种侵权行为类型，即便如此，可能也未统计完整⁽⁷⁾。根据通常的分类，英美侵权法的侵权行为类型如下。

(1)过失侵权(negligence)。英美侵权法最初并无基于过错的一般侵权规则。现代侵权法中的过失侵权源于特殊的非法侵害，该规则由Lord Atkin在1932年的Donoghue v.Stevenson一案中完整表述。在该案中，Lord Atkin提出了著名的邻人规则。根据该规则，过失侵权的构成为：行为人对受害人负有注意义务，行为人违反了该注意义务；造成损害(存在因果关系)。在过失侵权诉讼中，原告对前述要件应承担证明责任。

除了一般的过失侵权外，英美法系中还包括特殊过失的侵权责任，如产品制造人责任(产品制造人对使用人的责任)、雇主责任(雇主对雇员的注意义务)、土地占有人责任(土地占有人对进入其土地的人负有注意义务)等。

(2)故意侵权行为。故意侵权行为包括故意侵害人身和故意侵害财产两种类型。属于前者有暴行、暴力威胁、骚扰、恶意诉讼、故意的间接侵害、非法拘禁、诽谤、违反信义等。故意侵害财产包括侵入土地、侵害动产、非法占有、私人侵扰等。

(3)严格责任。与其他国家不同的是，英国侵权法的基石仍然是过失。严格责任在英国法中的作用是很有限的。即使在交通事故领域，英国法仍然适用过失侵权。最早确立危险活动的严格责任的是Royland v.Fletcher案中确定的危险活动致人损害的严格责任规则。根据该规则的要求，行为人对自己土地进行非自然的利用而产生逸出物，若造成他人损害，土地所有人应承担严格责任。但Royland v.Fletcher规则目前在英国法中已更多地具有过失责任的色彩，在判例中已很少引用。但是在美国，该规则作为极度危险活动的责任被定型代，并被收入《侵权法重述》之中。除此之外，目前，英美法中的严格责任主要是动物致人损害、雇员致人损害时雇主的替代责任和缺陷产品致人损害三个领域。同一种行为有可能同时构成过失侵权和严格责任，如缺陷产品致人损害，此时，受害人自己可以根据实际情况加以选择。

因为英国法和美国法发展的道路不同，有些侵权行为类型两国并不完全相同。如美国法确立的隐私权，在英国法中即未成为一种普遍的权利，侵害隐私权亦未成为一种独立的侵权责任类型。

除了传统的侵权行为类型之外，为了保护商业、贸易和社会生活的正常进行，英美法系中的商业侵权行为亦不断发展，出现了大量的商业侵权行为的判例。英美法系中的商业侵权行为包括侵害债权、以非法手段(如胁迫)妨碍他人经营、欺诈、共谋、商业诋毁、仿冒等。

三、欧洲侵权法的一体化及其影响

近二十年来，在私法领域最引人注目的变化莫过于欧洲私法一体化了。自1992年欧盟成立之后，为了实现欧盟条约所要确定的形成并保障统一的欧洲内部市场的目标，欧洲私法一体化的进程不断加快。由Ole Lando主持起草的《欧洲合同法原则》(PECL)获得了广泛的认可，制定统一的欧洲民法典的行动亦在进行之中。目前，有两个小组已完成统一欧洲侵权法的起草。一个是德国奥斯纳布吕克大学教授Von Bar牵头的欧洲民法典起草小组(Study Group on a European Civil Code)起草的《欧洲民法典草案》(DCFR)中“致他人损害的非合同责任”(Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another)部分。另一个草案则是奥地利国家科学院Koziol教授牵头的“欧洲侵权行为法小组”(European Group on Tort Law)起草的《欧洲侵权法原则》。两个草案的起草者来自欧盟各国、美国及南非，力图在草案中综合反映现代侵权法的共同核心与最新进展，为各国侵权立法提供参照与指引。

(一)欧洲民法典草案

《欧洲民法典草案》共分10编，分别是一般规定、合同与其他法律行为、债与相关权利、特殊合同及其权利与义务、无因管理、致他人损害的非合同责任、不当得利、动产所有权的取得与消灭、动产担保以及信托。为了避免对侵权行为是用Delict还是Tort的争论，草案对侵权责任采用了“致他人损害的非合同责任”的表述方式。用第六编整编对侵权责任进行了规定。该编共分为七章，分别是基本规定、法律上相关的损害、可归责性、因果关系、抗辩、救济及附则。草案对商事侵权行为进行了较为系统的规定。根据该编第2章之规定，违反保密义务的损失、侵害所有权或不法占有的损失、信赖错误建议与信息造成的损失、不法侵害他人营业产生的损失、虚假陈述造成的损失、引诱违约造成的损失均在保护之列⁽⁸⁾。第2： 208规定的侵害营业的损失，不但包括了对他人职业或贸易进行不法侵害的损失，也指从事不正当竞争活动给消费者带来的损失。

(二)欧洲侵权法原则

《欧洲侵权法原则》共分六编，分别是基本规范(第一编)、责任的一般要件(第二编，包括损害、因果关系)、责任基础(第三编，包括过错责任、严格责任和替代责任)、抗辩(第四编)、多个侵权行为人(第五编)、救济(第六编)⁽⁹⁾。《欧洲侵权法原则》对商事侵权行为未作系统的规定，但对纯粹经济损失和产品瑕疵致人损害的严格责任作了规定。欧洲侵权法原则规定的弹性较大，起草者使用了大量的一般概念，力求在行为自由与权利保护之间取得平衡，在严格的规则与多变的生活之间架起桥梁。从欧洲侵权法原则的条文中可以看出，只是提出了侵权法的指南与原则，而并未致力于规定明确的法律规活靶子。如果要精确地加以适用，还离不开法官的自由裁量权。

《欧洲民法典草案》和《欧洲侵权法原则》集近年欧洲侵权法研究之大成，为先进之立法作品。两者均属于立法建议草案，欧盟尚未将之上升为立法，因而亦不具正式的约束力。但是，各国在立法及司法实务中可以参酌其精神，设计本国的侵权责任法，解决本国的侵权法发展中的新问题。《欧洲民法典草案》和《欧洲侵权法原则》均已出版，接受各国学界的批评。在经过充分的讨论后，两者亦有可能有所修改。目前，有关《欧洲民法典草案》和《欧洲侵权法原则》的讨论，已成为国际侵权法学界最新、最重要的问题。

四、中国侵权法的历史发展

我国作为中华法系的母国，历史上有发达的法律文化，自秦代以后，历代均有完备的法律。中国法律中所体现的德主刑辅的儒家法律思想成为中华法系的标志，影响到亚洲的其他国家。近代以来，随着西方势力的入侵，传统的经济制度和社会结构解体，国家、社会、法律均经历了前所未有之巨变。在短短的一百年中，中国社会自封建社会跃入社会主义社会。与之相应，法律亦几经变迁。在历史的剧变中，侵权法亦不例外。中国侵权责任法的历史可以划分为古代、近代与现代三个阶段。

(一)中国古代的侵权责任法

中国古代法律，上迄夏商，下至清末，横跨3 000余年。夏、商、周的法律因年代久远，证据湮灭，细节已不可考。在《秦律》中，已有侵权损害赔偿的相关律令。据云梦秦简记载：“甲小未六盈六尺，有马一匹，自牧之。今马为人败，食人稼一石，问当论不当，不当论及赏稼。”因为马受惊食人庄稼者，应负损害赔偿责任。但由于中国古代法律诸法合体、民刑不分的特点，在古代法律中，私法性质的侵权损害赔偿并不多见。集中国古代法律之大成的唐律中，只要侵害人身，一律作为犯罪处分，特殊情况下在依犯罪处罚加害人的同时，亦准予损害赔偿。侵害他人财产者，若主观有故意或过失，作为犯罪处罚。行为人主观上无过错者，方作为损害赔偿处理。至明清时期，对于侵害人身者，除对加害人处刑外，还并科对受害人的损害赔偿。在损害赔偿方面并不以现代侵权法原则的赔偿实际损失为标准。如因斗殴致人重伤者，加害人除受刑外，还须将其财产的一半赔付受害人以作养赡之用⁽¹⁰⁾。清朝法律基本沿袭明朝，但也有一些细节的补充与修正。总体而言，中国古代并无如欧陆国家一样的体系严密的侵权责任法。但散见在律例之中的关于损害救济的法律同样起到了保护私人权利的作用。

(二)中国近代的侵权责任法(1908—1949)

清朝末年，为变法图存，大规模引进西洋法制。1908年后，由沈家本领衔，制定中国第一部近代化的民法典。1911年，《大清民律草案》起草完毕。《大清民律草案》共分总则、物权、债权、亲属、继承五编。侵权行为作为债的发生根据，与契约、管理事务、不当得利一同规定在债权编中。该编由日本人松冈义正起草，大量采用了德国立法及学说。在《大清民律草案》将侵权行为作为债法中的单独一章，在第945条至第977条中规定了侵权责任。《大清民律草案》仿德国之立法例，用三个条文规定了侵权责任一般条款。第945条规定：“因故意或过失侵害他人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之责任。前项规定，于失火事件不适用之。但失火之人有重大过失者，不在此限。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人。”第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第945条之加害人。”此外，《大清民律草案》还规定了官吏的侵权行为、未成年人的侵权责任、地上工作物致人损害的侵权行为等。《大清民律草案》是中国法律近代化的第一次尝试，完全追随德国法的内容及概念体系。该草案还未来得及实施，清朝即告灭亡。但其留下的法律概念及体系为民国时期的民事立法打下了基础。

民国成立后，北洋政府继续民法的起草工作。1925年，《民国民律草案》起草完毕，但因时局变化，亦未正式实施。《民国民律草案》除了将侵权行为移至《债法通则》中债之发生一节中，与契约、不当得利并列为债的发生依据之外，其侵权行为法的内容基本上与《大清民律草案》相同。国民党政府统一全国后，继续起草民法典。1928年至1931年，民法典的总则、债权、物权、亲属、继承各编陆续通过。中华民国的民法是在比较法基础上形成的，采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二。所以，中华民国的民法基本上是继受德国民法典的结果。

《中华民国民法》沿袭德国立法体例，将侵权行为规定在债编第一章通则的第一节债之发生之中，用15个条文对侵权行为法进行了规定(第184条至198条)。《中华民国民法》沿用德国侵权行为法的三分法，将侵权行为分为侵害权利、违反保护性法律和故意违反善良风俗加害他人三种类型。第184条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”此外，还规定了共同侵权、公务员侵权、无行为能力人或限制行为能力人侵权、雇主责任、动物致人损害、土地上之建筑物或其他工作物致人损害等责任，以及侵权损害赔偿的计算方法等。《中华民国民法》以德国民法为基本参照，同时参酌法国、瑞士等国的立法，博采众长，立法技术出众，成为中国近代史上最重要的法典。1949年后，该法典经多次修正后仍施行于中国台湾地区。1999年，我国台湾地区对民法中的侵权行为部分进行了修改，第184条的文字表述进行了改动：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”此外，为因应新的社会变化，在第191条中增设了商品制造人之责任、动力车辆驾驶人之责任和一般危险之责任三种新的严格责任的侵权行为类型，第191条第1项规定：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其他文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人。商品之生产、制造或加工、设计，与其说明书或广告内容不符者，视为有欠缺。商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任。”第191条第2项规定：“汽车、机车或其他非依轨道行驶之动力车辆，在使用中加损害于他人者，驾驶人应赔偿因此所生之损害。但于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”第191条第3项规定：“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”此外，针对人格权的迅速发展，第195条增加了受保护的人格利益：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”在原来的身体、健康、名誉、自由基础上，增加了信用、隐私、贞操或人格法益，而且基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益亦列入侵权行为法的保护之列。这些修改充分回应了社会现实的需要，使得侵权法更加开放，更加富有活力。

(三)中国现代侵权责任法的形成(1949—)

中华人民共和国成立后，旧的法律被废除。此后虽多次起草民法，但因为经济体制和政治原因，最终没有结果。20世纪50年代后期，开始起草民法，按照《苏俄民法典》损害赔偿制度的内容，起草了关于损害赔偿条文。在司法实践中，最高人民法院也制定关于侵权行为案件的司法解释。在长达三十余年的时间里，我国的民法理论全面继受前苏联的法学理论，司法实务上长期以民事政策取代法律。1979年2月，最高人民法院发布了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，对侵权责任进行了初步规定：“赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。对损坏财物的，应根据责任的大小、损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。”在1986年《民法通则》施行之前，该意见是人民法院审理侵权案件的主要依据。

1986年《民法通则》是新中国第一部重要的民事基本法，被称为中国的人权宣言。《民法通则》以简明易懂的条文较全面地规定了侵权的民事责任，建立了中国当代的侵权行为法体系。《民法通则》不仅规定了侵权行为的归责原则为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，还规定了侵权责任保护的权利不仅包括公民、法人的财产，还包括公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权，公民的身体、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权。这在缺乏权利意识的当时起到了巨大的权利启蒙作用。《民法通则》适应时代的要求，规定了国家机关及其工作人员的侵权责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定代理人的监护责任。此外，《民法通则》还规定了侵权行为的抗辩事由如不可抗力、正当防卫、紧急避险、共同过失等。在立法技术上，《民法通则》最大的特色是专章规定了民事责任，将违约责任和侵权责任集中加以规定，并抽象出共同的上位概念——民事责任，使中国民法形成了权利—义务—责任的概念范式和思维方式，不仅丰富了民法科学，而且给人民对法律的理解和法官对法律的适用也带来了极大的便利，成为中国民法在比较法上的显著特色。

《民法通则》制定后，中国又制定了大量的单行法律、行政法规和司法解释，如《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等，其中多有侵权行为法的内容。进入新世纪之后，中国的侵权责任立法更是进入了快车道。2004年5月1日，为了统一侵权损害赔偿的标准，最高人民法院出台了《人身损害赔偿案件解释》，对侵权责任法的许多内容做了细化的规定，极大地促进了侵权诉讼的裁判标准的统一。2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《侵权责任法》，并自2010年7月1日起施行。《侵权责任法》是我国关于侵权行为的基本法，是民法中最重要的组成部分之一。立法机关在制定该法时充分吸收先进国家的侵权立法、判例和学说，规定了各种新的侵权行为形态及其责任，在《民法通则》的基础上大大前进了一步。从此，我国的侵权责任法从立法层面转入司法层面，如何在司法实践中充分实现《侵权责任法》的立法目的与功能，成为中国法律界共同面对的新问题。