国家主导的劳动法改革和边界划分策略

Mary Gallagher和董保华讨论了《劳动合同法》的制定过程。本文则关注政府出台《劳动合同法》的动力机制，尤其是关于劳务派遣，《劳动合同法》专门用一个章节和十一条规则来规范劳务派遣。劳动合同法规定：劳务派遣公司是法定雇主，并且要与劳务派遣工签订不少于两年的劳动合同。劳务派遣机构还必须确保劳务工即使在没有安排到用工企业的情况下，至少每月也能得到最低工资。劳务派遣机构与用工企业对派遣员工的责任必须通过正式合同来明确，合同要详细规定对劳务工的安排和报酬，包括为劳务工购买社会保险的约定。该法还规定，使用劳务派遣工要同工同酬，劳务工拥有加入用工企业工会的权利。显然，这部法律试图规范和制约劳务派遣这种新型的非正式就业形式，力图更多地保护那些被排除在正规合同之外的派遣工的权益。^[42]

是哪些动因促使来自上层的反向运动（政府主导的劳动立法）来规制劳务派遣呢？新的劳动合同法是如何在企业层面上影响管理者对劳动力二元制和劳务派遣的实践的？

正如前文提到的，汽车整车厂大量使用劳务工反映了劳务派遣的无序扩张，也反映了20世纪90年代中期以来中国劳动力市场的非正规化趋势。2006年初的数据显示，大概有2500万劳务工在国有企业、公共事业和政府部门工作，超过1000万的劳务工在建筑部门工作。如果算上那些在私企和外资企业工作的劳务工，估计劳务工总量会高出以上数据的两倍［16］。更令一些政府官员和学者们担忧的是，由于各部门的各类雇主将劳务工的雇佣当作常规，形成了劳务派遣常态化、普遍化的趋势［17］。事实上，许多国有企业和政府部门使用长期的“临时”劳务工来填补正式工的岗位。^[43]越来越多的企业把劳务派遣的使用常态化。例如，在传统工业部门，大约有1000万的劳务工人被大型的国有企业所雇用，像电力、石油、钢铁、机械、汽车以及电信行业。这个数字还在持续快速地增长［18］。

直到2007年《劳动合同法》颁布，才有了关于劳务派遣的专门的劳动立法。之前，三方就业关系和规则的缺失，往往导致队派遣员工社会保险欺诈的猖獗和劳务派遣发展的失控。许多劳务工在被辞退时才发自己没有得到法定的社会保险和员工福利。在新法律起草过程中，媒体广泛报道了劳务派遣工的困境以及劳务派遣给劳动关系所带来的长期消极影响。［17］［19］［20］［21］［22］涉及劳务派遣的一些著名劳动纠纷案例在中国获得了广泛的关注，同时在学者、官员和社会大众之间引起了广泛的争论。^[44]中华全国总工会及其地方工会对劳务派遣开展了一些调查。调查报告表明，劳务派遣使劳动关系复杂化，引起劳动纠纷的增加，很难保障劳务工的权益。［23］［24］中华全国总工会十分关注这个调查结论，呼吁相关立法和管理部门能够有效规制劳务派遣。当政府明确提出务必要稳定劳动关系以求维护社会稳定和构建和谐社会时，这些争论很快就政治化了。^[45]在建设“和谐社会”的大背景下，对劳务派遣和其他非正规就业损害社会稳定与和谐劳动关系的批判，在大众媒体和官方话语中占据了主流。［25］［26］

在这个政策大背景下，《劳动合同法》对劳务派遣采取了严格立法的态度来规范，中央政府也给予了明确态度：要努力促进长期稳定的就业关系，保护工人的合法权益，包括那些曾经被排除在《劳动法》和正规劳动合同保护之外的劳务派遣员工。从很大程度上来讲，《劳动合同法》的颁布是一次政府主导的立法运动，一方面安抚不满的工人，增强政府的合法性，同时应对日益增长的劳资矛盾所产生的压力和公众在进一步市场化过程中对就业安全和保护的要求。^[46]这反映了中央政府政策的一个转变，即从20世纪90年代经济改革的第二阶段经济增长优先，转向更加重视社会公平公正以及对弱势群体的保护。

这种国家主导的劳动法改革对企业的管理层采用劳动力二元制和使用劳务派遣的决策与实践产生了直接的影响。值得注意的是，限制劳务派遣的立法意愿并没有实现，相反，在《劳动合同法》实施了一年之后，劳务工的数量从大约170万增长到270万——已经超过了中国第二、第三产业总劳动力的15%。［27］

对案例企业管理者的反应的深入分析，可以为《劳动合同法》对劳务派遣意想不到的效应提供一些解释。对管理层的访谈表明，自从新法实施以来，雇主们对于劳务派遣的态度和反应在逐渐改变。刚开始的时候，因为新法对劳务派遣的限制，管理者在聘用劳务工的决策上犹豫不决。2008年1月，一家大型的汽车整装厂计划在整条流水线上聘用劳务工，但是其母公司（是），一家大型国有汽车集团，否决了这个提案，因为总公司担心这会与新法产生冲突。^[47]2008年11月，受全球经济危机的影响，中国国内汽车销售量大幅下降。虽然市场前景惨淡，但是几家大型的汽车整车企业受到政府和中国总公司的指令，要求他们避免裁员以维持社会稳定。因此他们采取减少轮班和工时，辞退派遣工的做法，避免解雇正式合同工。尽管在2009年年初，中央政府对关键产业（包括汽车业）的刺激计划使得汽车产业很快复苏和繁荣起来，但是中国主要的汽车公司对于聘用更多的正式合同工十分谨慎。相反，他们更倾向于使用更多的劳务工。比如，2009年10月，Jupiter在产量几乎翻了一番之后，新聘200名正式合同工和800名劳务工。^[48]这其中的原因并不难理解。根据笔者访谈的企业管理层，新法使解雇正式合同工人更加困难，而“2008经验”表明“在风云变幻的中国汽车市场竞争中保持用工的灵活性对企业是多么重要。”^[49]与此同时，虽然新法对劳务派遣公司提出了规范，但允许用人单位像过去一样继续使用劳务工。Neptune的一个管理人员认为：

“新劳动合同法对我们公司并没有太大的影响，因为我们始终遵守劳动法和政府的规定。新法提高了劳务派遣机构的准入门槛，确保那些派遣机构按要求给劳务工支付社会保险和福利。相应的，我们使用劳务工的成本也增加了。但是与雇用正式合同工的成本相比，还是要低很多。更重要的是，我们依然保持了用工的灵活性。”^[50](www.xing528.com)

同时，自从劳动合同法实施以来，主要汽车企业里劳务工的工作条件都有所改善。例如，四个采用劳动力二元制的汽车整车厂都提高了劳务工的工资，也给临时工一些以往只有正式合同工才能享受的福利，比如员工购车折扣（Neptune）和冬季取暖补贴（Jupiter）。^[51]但是临时工和正式工在年终奖、津贴和企业缴纳社会保险的标准方面仍然还有很大差异。^[52]劳务工还是没有工作安全保障，而且他们也缺乏在用工单位的晋升机会。

一方面，新法颁布后很多企业转而使用更多的派遣工以保持灵活性，只给少量的核心正式工更多的工作保障和保护。劳动合同法的实际效果似乎是促进了劳动力二元制的发展。另一方面，一些新建的汽车企业也开始向更加成熟的二元制发展。比如，Mercury通过当地的技术职业学院的“Mercury培训计划”招募技术工人和班组长，同时从郊区或是广州的周边地区、农村招聘非技术和半技术性的流水线操作工。技术工人和班组长签订两到三年的可续约合同，并且可以被送到合资伙伴的国外合作工厂进行培训。非技术和半技术工人只签一年的可以续约的合同，而且只能参加非常有限的在职培训。在这个案例中，核心工人和边缘工人被企业进行了更加明确的区分。

我认为，劳动合同法对劳务派遣“出乎意料”的影响，从某种程度上说是政府为了平衡和协调立法过程中代表资本和代表劳工两股力量冲突而采取的划界策略的结果。在劳动合同法第二稿的修订中，劳务派遣的具体条款的协商与妥协可以清楚地说明这一点。第二稿在限制劳务派遣方面要比第三稿和最终稿更加严格。举个例子，第二稿要求，“如果用人单位使用同一个劳务工超过一年，那么就要与他签订正式合同”，这条规定在终稿中被删除了。雇主和代表资本一方的主要观点是，一旦实行了这个规定，将会损害企业的灵活性和竞争力，同时也会对就业产生消极影响。此外，这也会伤害到劳务工，因为雇主可以在期满一年之前解雇他们。一个上海劳动局的官员认为：“我们要保护我们的工人，但是我们也同样要给企业用工一定的灵活性，这样才能使他们在市场和生产发生变化时做出及时必要的调整。现在，劳务工可以作为对正式合同用工进行补充的安全阀。对企业过于严厉和过多的限制都会损害企业的竞争力，并最终损害正式工和临时工的就业。”^[53]

虽然中华全国总工会坚持规范和控制劳务派遣以更好地保护工人的权益，但是在争论中，对就业的关注和对劳务派遣进行规范和发展为一种“补充就业类型”的观点获得了上层的支持。^[54]因此，终审稿删除了这个限制劳务派遣发展的具体条款。这样，《劳动合同法》为正式合同工提供了更多的工作保障，但是它仍然为使用派遣工开了绿灯。

这些证据说明了政府的划界策略，更具体地说，是要求雇主为正式合同工提供更多保障和保护，政府希望提高其在正式工眼中的合法性。同时，通过使劳务派遣合法化，允许正式劳动合同体制之外的劳动派遣的存在和发展，政府赋予了雇主用工安全阀，使他们实现较低的劳动成本，同时又获得灵活性和收益性。从某种程度上说，劳动力二元制可以被看作管理者在公司中的划界策略；而国家的划界策略则是通过更系统的和制度化的方式，通过国家立法、社会福利政策和劳动制度来实现，因此国家的策略对每个工人的生计和生活有更深入和长远的影响。

值得注意的是，自从实施了劳动合同法，劳务派遣迅速扩张，这可能会威胁到正式就业，因此中央政府最近开始起草针对劳务派遣的相关规定。［28］起草规定产生的争论涉及两个方面：①规定中是否应该指明允许使用劳务工的行业和工作场所；②劳务工是否应该与雇用他们的劳务派遣机构签订非固定期限劳动合同。此外，立法者当中也出现了分歧。中华全国总工会坚决主张“规范和控制”劳务派遣，并且强调“劳务派遣只能用在替代性的、短期而且临时的岗位上”^[55]，人力资源和社会保障部倾向于“规范”劳务派遣，并且提出，劳务派遣对促进就业能够产生积极的影响。目前还很难预测规定起草的结果，但是这很可能取决于政府在具体的经济社会形势下，对维持稳定和合法性还是促进经济增长与效益两者的相对重视程度。

政府领导组织的自上而下的劳动法改革与自下而上的劳动纠纷及公众要求的压力两者之间的互动，立法过程中的谈判和妥协，都表明在改革中的政府、劳工和资本之间的一种动态关系。