确认不侵犯知识产权：法理分析

不侵权之诉的含义。要正确了解确认不侵犯知识产权之诉，首先必须理解确认之诉的内涵。我国《民事诉讼法》将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，这实质上是根据当事人诉讼行为的目的和内容不同而进行的分类。所谓确认之诉，是指一方当事人提出的要求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在一定法律关系的请求。按照当事人诉请目的的不同，又可以将确认之诉分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。积极的确认之诉，是指当事人请求法院确认与另一方当事人之间存在一定的民事法律关系，如诉请法院确认与对方当事人之间存在收养关系。消极的确认之诉，是指要求法院确认与对方当事人之间不存在某种民事法律关系，如请求法院确认双方之间不存在婚姻关系。所谓给付之诉，是一方当事人向法院提出的判令对方当事人向自己履行一定的民事给付义务的请求，如请求返还财产、支付货款、请求停止侵权等。从历史沿革上看，给付之诉是民事诉讼中最有代表性的形态，也是司法实践中利用率最高的诉讼类型，在民事领域中，当事人之间的民事法律关系一旦依法成立，就会产生相应的民事权利义务关系。因一方当事人不履行相应的法律义务，另一方诉至法院要求判令其履行义务，就构成给付之诉。确认之诉与给付之诉之间存在联系，确认之诉是给付之诉的基础，法院在审理给付之诉时首先要对当事人之间的民事法律关系加以确认，然后在此基础上作出对给付之诉的判决。所谓变更之诉，也称为形成之诉，是指一方当事人请求法院改变或者消灭与另一方当事人之间既有的民事法律关系的请求，如提起解除婚姻关系之诉、解除收养关系之诉等。变更之诉分为实体上的变更之诉和程序上的变更之诉。实体上的变更之诉，是指当事人向法院提出的变更民事法律关系，产生法律效果的请求。如离婚诉讼的当事人要求解除婚姻关系，产生当事人之间因离婚判决而导致婚姻关系消灭的实体法后果。程序上的变更之诉，是指当事人提出的变更程序法律效果的请求，如再审之诉。

确认不侵权诉讼属于消极的确认之诉，是原告诉请法院确认其与被告间不存在侵权法律关系，即原告之行为不属于侵害被告权利之行为的诉。确认不侵权诉讼本质上属于确认之诉，但审理思路上类似于侵权之诉（给付之诉），在实际审理过程中，法院有意识地以侵权争议为核心问题，并参照侵权案件的思路审理，继而按照侵权之诉案件的地域管辖原则进行。侵权之诉由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，一般确认之诉则由被告住所地人民法院管辖，但确认不侵权之诉，可由涉嫌侵权所在地管辖。如果从当事人尤其是原告的角度审视的话，大多数原告更倾向于发动侵权之诉，因为他可以充分利用侵权行为地中的有利因素来选择对自己更加有利的法院，从而在诉讼的初始阶段保持主动性优势。

确立不侵权之诉的意义。自2002年我国出现第一起请求确认不侵犯知识产权诉讼开始，这类案件逐渐走进人们的视野。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年）第18条规定了确认不侵犯专利权的条件，该条规定对其他知识产权不侵权诉讼都具有借鉴意义，最高人民法院《民事案件案由规定》（2011年）增加了确认不侵害知识产权纠纷。知识产权制度不仅保护知识产权人的权益，也保护其他市场竞争主体和社会公众的利益，唯有达到各主体之间的利益平衡，知识产权制度才具有生存和发展的空间。知识产权人向利害关系人发出侵权警告，但在合理的期限内并未采取任何救济手段，在此种情况下利害关系人之行为是否侵权不确定，这势必危害利害关系人现有或潜在的利益。这时利害关系人可以主动向人民法院提起诉讼，请求确认其行为并不构成对权利人知识产权的侵害，取掉悬于其头上的达摩克斯之剑。不同于知识产权侵权诉讼，在知识产权确认不侵权之诉中，涉嫌侵权一方以原告身份出现，与之相应，知识产权权利人则变为被告，从而使诉讼结构发生了质的变化。

国外相关制度的介绍。确认不侵权之诉在英国被称为“无理威胁之诉”，英国正式确立确认不侵权之诉制度是1883年出台的《专利、外观设计和商标法案》，在这些救济规定中，对于发出的威胁是善意还是恶意的认定并不重要。如果不设立这些救济规定，有些掌握着一些站不住脚的所谓的“专利权”的无良专利权人，可能会在不打算提起任何诉讼的情况下而发出警告函。英国立法机构对无理威胁的态度是：“允许经营者对竞争的生产商发出提起侵权诉讼的威胁，但不允许经营者对竞争的生产商的客户发出不正当的威胁。”美国首例确认不侵权案发生在1933年，为了解决越来越多的可能起诉到法院的纠纷，美国在1934通过了《联邦确认之诉法案》，该法案只处理程序问题。该法案的初衷是为了解决争议当事人之间的权利在法律上的不确定的状态，限制滥发威胁函的不正当竞争行为，平衡各方当事人的谈判地位。在法国，权利人在对涉嫌侵权人提起诉讼之前可以发送以下两种类型的信函中的一种：一是告知函，二是停止侵权函。对于涉嫌侵权的直接侵权者，发送告知函是必要的。如果该信函以中立的方式起草，将不被认为是可以提起诉讼的。而另一方面，停止侵权函要求收件人停止被控侵权的行为，如果他们不遵守，通常会威胁将对他们采取法律行动。这种威胁可能被认为是不正当竞争或诋毁的行为，可能要承担民事责任，这取决于收函人和信函的具体行文。法国判例法已经表明，对于直接侵权人的警告或威胁函很少被认作是不当行为。其次，代理律师在不正当威胁中的法律责任问题，在不同的国家也有不同的体现。法国的《法国律师道德守则》规定：“执业律师在接触对方当事人的时候要避免任何不正当的代理和任何威胁。当执业律师代表他们当事人寄出这样的威胁函时，可以被行业管理机构或法院追究其责任。”^[9]律师或代理人在代表客户发送警告函的时候究竟应不应当承担责任，如何承担责任，也是值得我们思考的问题。(www.xing528.com)

我国司法实践的典型案例。对于侵权警告函的内容、发送的对象都应当严谨对待，对破坏竞争秩序的发送警告函的行为，应当被认定为不正当竞争行为，承担法律责任。石家庄双环汽车股份有限公司、本田技研工业株式会社确认不侵害专利权纠纷再审案［2016］最高法民申361号，最高人民法院认为，权利人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围，以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息，均应当予以披露。权利人发送侵权警告的目的，在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，并自行停止侵权，或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，从而使权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。从侵权警告信的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务也应有所不同。产品制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象。另外，权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等。向这些主体发出侵权警告，容易直接导致制造商无法销售，影响所涉产品的竞争交易秩序。向这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形。其警告所涉信息应当详细、充分，如应披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。根据本案原审已查明的事实，本田株式会社在双方分别提起诉讼寻求司法救济后，继续向涉案汽车的经销商发送侵权警告信，并扩大了被警告经销商的范围。而其侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，却没有披露其主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。由于被警告的经销商作为双环股份公司的交易方，也可能成为本田株式会社涉案专利产品的竞争者或客户群，本田株式会社在向这些经销商发送警告信维护其专利权的同时，其行为在客观上也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。因此，二审判决认定本田株式会社2004年1月9日向双环股份公司在全国的十余家经销商发送警告信的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的规定，考虑本田株式会社不当发送警告信的情节、被警告经销商的范围，以及给双环股份公司造成了的损失。酌定本田株式会社赔偿双环股份公司经济损失1600万元（含合理维权费用）的判决，有事实依据和法律依据。本田株式会社申请再审的理由不成立。

总结我国司法解释和司法实践，借鉴国外相关规定，对确认不侵犯知识产权之诉的理解和主张应当注意以下方面：第一，确认不侵犯知识产权之诉是为防止知识产权人滥用权利而设置，通常是由于不当发送警告而引起。权利人发送侵权警告是维护自身合法权益、行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。超过必要限度、不以审慎的态度发送警告，将导致不公平竞争。第二，确认不侵权的诉讼请求得到法院支持，并不当然导致被告需承担损害赔偿、消除影响等法律责任，请求人应当同时提起给付之诉，要求对方承担停止侵权、赔偿损失的责任。第三，确认不侵犯知识产权之诉的受理条件。权利人向被警告人发送警告函，或者向行政机关投诉，被警告人书面催告权利人行使权利，权利人在一定的期限内既不撤回警告也不提起诉讼，起诉的条件已经成就。第四，违法不当发送警告导致不正当竞争，造成对方损失，将要承担赔偿损失等的法律责任。一般而言，警告函应当中立并且明确，中立是指措辞，明确是指内容。就内容而言，不应当笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围，以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息（对比分析），均应当予以披露。措辞中立是指，警告函仅仅是告知对方存在可能的侵权事实，由其自行判断是停止侵权，还是选择与权利人沟通，而不能以法院裁判书的口吻，要求对方停止侵权并进行威胁。权利人应当谨慎向生产者的客户发送警告函，对于生产者的客户而言，其具有天然的规避风险的倾向，向生产者的客户发送侵权警告函将直接影响生产者的权益，一旦认定为不侵权，将构成不正当竞争。

本节案例中，人民法院认为，生方公司虽未向常荣公司发出过明确的警告信函，但是，2007年8月生方公司向国家工商行政管理总局投诉钱某良、常荣公司侵犯其公司商业秘密。随后，常州市工商行政管理局根据国家工商行政管理总局的交办，派员对常荣公司进行现场调查取证，因生方公司就相同商业秘密侵权纠纷对钱某良等向浙江省宁波市中级人民法院起诉，故国家工商行政管理总局决定中止案件调查。2010年8月，生方公司再次就相同商业秘密向国家工商行政管理总局投诉钱某良、常荣公司侵害其公司商业秘密，常州市工商行政管理局再次对常荣公司现场调查、抽样取证，后因生方公司拒绝在江苏省科技咨询中心进行鉴定，调查工作无法继续下去，常州市工商行政管理局向江苏省工商行政管理局汇报并终止了相关调查工作。自2007年8月工商行政管理机关受理生方公司的投诉并进行实质性调查取证，至常荣公司2013年12月提起确认不侵害知识产权诉讼，双方之间就是否侵犯商业秘密的利害冲突已经持续了6年之久。生方公司所采取向行政机关投诉的行为实质就是对常荣公司的警告，且生方公司的多次投诉已对常荣公司的生产经营产生实际影响，而生方公司始终未就双方争议启动司法程序，且事实上对双方争议的处理有懈怠。因此，常荣公司提起确认不侵犯知识产权之诉符合法律规定。