法理分析：间接侵权的分析介绍

关于知识产权侵权行为的类型，在版权法、商标法和专利法中有不同的规定。《中华人民共和国著作权法》第47条和48条，分别从独立民事责任、行政责任和民事责任的角度对侵权行为进行了列举，对同时损害公共利益的特定的侵犯版权的行为，同时要承担行政责任和民事责任。《商标法》第57条是从商品生产、销售的环节进行了列举，包括在商品上使用注册商标的行为、销售行为、更换注册商标行为、帮助行为，以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为（指《中华人民共和国商标法实施条例》或司法解释列举的行为）。《商标法》还对使用行为进行了界定。简而言之，《商标法》列举的侵犯注册商标的行为，包括在商品生产、销售、许诺销售等过程中使用商标造成消费者混淆等损害注册商标权人合法权益的行为。《专利法》第11条规定，除《专利法》另有规定外，不得以生产经营为目的而实施专利权。关于实施专利权的表现形式，方法专利是指使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；产品专利是指制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。上述《专利法》列举的行为属于直接侵权行为类型，随着国内和国际市场分工越来越细，侵权行为也越来越隐蔽，相对于复杂、多变的市场，法律规定的侵权行为较为单一。

直接侵权和间接侵权是学术概念，间接侵权包括帮助侵权和引诱侵权两类行为。在我国，《专利法》等知识产权法律中都没有直接侵权或间接侵权的规定，《民法通则》第130条、《侵权责任法》第9条和《民法总则》第178条规定，共同侵权的，教唆或帮助侵权的，依法承担连带责任。

专利间接侵权规则源自美国的早期判例。在某些情形下，专利产品的各个组件之间相对独立，物理上可实现拆分，行为人为绕开高价格的专利产品，将从不同渠道获取的组件拼合起来。根据全面覆盖原则，被控侵权物必须包括专利权利要求中所记载的全部必要技术特征，或相等同的技术特征，侵权才成立。1871年，美国康涅狄格州地区巡回法院的法官在审理Wallace案时面临这样的难题。^[20]此案中，专利是一个由灯头和灯罩组成的煤油灯。被告生产并销售与专利文件中描述实质相同的灯头，但并没有同时销售灯罩故不构成侵权。相反，是灯头的购买者将其与另外从玻璃店买来的灯罩加以组合才构成侵权。法官意识到，如果“制造和销售专利之中实质性零部件，以期规避法律的行为不被认定成侵权，专利制度将毫无价值”。为此，法官援引古老的共同侵权原理判定灯头生产者与灯罩制造商为共同侵权人。在1878年的Bowker案中，被告是作为侵权行为的协助者或教唆者而承担共同侵权责任的。在此案中，专利是一种包含了发泡剂的气泡饮料。被告销售发泡剂，购买者则将这种发泡剂与其他成分相调配以制作受专利保护的气泡饮料。相比Wallace案中被告销售的灯头缺乏实质非侵权用途，Bowker案中被告所销售的发泡剂明显有其他用途，故单就销售发泡剂而言，并不构成侵权。裁判法官认为，如果没有任何意图或对侵权不知情，不构成侵权。但如果明确、公然地承认制造及销售该产品是为了配合专利实施之目的，则不能免除其侵权责任。被告在广告中公开宣称此发泡剂可用于配制受专利保护的气泡饮料，这就说明，被告不仅知晓该专利的存在，还积极引诱购买者实施侵权，故应当承担引诱的共同侵权责任。当然，如果任意扩大间接侵权的适用，会将专利权的保护范围延伸至原材料，也是不公平的。在1931年的Carbice案中，联邦最高法院创造了“专利权滥用”概念来阻止专利权人将其独占权扩张到法定范围之外。

美国《专利法》第271条对间接侵权和专利权滥用都作出了规定，以协调两者的冲突。关于帮助侵权行为，具体包括：（1）侵权行为的对象。“为了用于侵犯专利权而特别制造或特别改装，且不是主要可用于非侵权目的的大宗物品或商品。”诉讼中被控侵权人需要证明自己的商品是一种常用商品或具有实质性非侵权用途，美国法院在对提供某产品的行为是否构成专利帮助侵权进行解释时，也集中在“实质性非侵权用途”上。联邦第五巡回上诉法院法官Brown指出，实质性非侵权用途必须符合经济效益原则，必须是切实可行的，不能是事后任意杜撰的、虚假的、不能实现的、纯粹试验性质的。根据美国判例，关于侵犯专利权的认定，涉及权利要求记载的内容可以认为是专利产品的实质部分，如果在权利要求中没有记载，即使用于实施发明也不能认为是专利产品的实质部分。（2）行为人的主观意图。美国《专利法》使用了“知道”这一表述，说明专利帮助侵权的主观要件不同于直接侵权行为。对于知道的含义，美国最高院在SEB案中进行了阐释。该案阐释是针对引诱侵权而作出的，但美国最高法院指出，该案的规则同样适用于帮助侵权。最高法院认为，引诱侵权需要知道专利的存在，并且知道引诱的行为构成专利侵权。知道的标准是实际知道或有意视而不见。（3）行为人的责任。美国最高法院认为，帮助侵权的前提是存在直接侵权，但是不需要直接侵权已经开始实施，存在直接侵权的威胁即可。计算具体损害赔偿额时，普通法中侵权法的原则是帮助侵权者承担的是第二责任，其责任附属于直接侵权者。在Cardiac Pacemakers，Inc.v.St.Jude Medical，Inc.案中，^[21]联邦巡回上诉法院根据直接侵权的证据计算了间接侵权者的损害赔偿额。在Glenayer Electronics，Inc.v.Jackson案中，联邦巡回上诉法院驳回了专利权人针对间接侵权人的赔偿请求，因为前一个专利权人在针对直接侵权人的案件中已经得到了赔偿。^[22]德国《专利法》第10条对间接侵权也进行了规定，具体内容包括（1）侵权行为的对象。联邦最高法院认为，侵权工具是否与发明的主要要素相联系，取决于该工具在实现发明思想时与发明的主要要素是否在功能上共同发挥作用，是否与发明的核心思想存在充分的紧密关系。在2007年的Pipettensystm案中，^[23]联邦最高法院认为，对于发明的解决方案没有任何贡献的部分，即使它位于发明的特征部分，也不构成主要要素。而在2012年的MPEG-2解码程序案中，^[24]联邦最高法院甚至提出所述的手段必须对于发明的实现具有贡献，才能认定为与发明的主要要素相联系。（2）侵权行为的类型。是提供或许诺提供，不包括制造和使用行为。（3）行为人的主观意图。行为人的客户将提供的工具用于侵权的意图，行为人知道或显然应该知道该意图。并不要求客户之后实际上实施了这一计划，只要在提供或许可提供该工具时客户具有这样的意图就足够了。专利权人需要对客户的意图进行举证。德国法院还认为，间接侵权需要知道专利的存在，并且知道专利权的保护范围。（4）行为人的责任。根据德国的法律和判例，帮助侵权人与直接侵权人承担连带责任，帮助侵权人承担的责任根据直接侵权行为计算。

日本《专利法》第101条规定了间接侵权，但日本的间接侵权仅仅指帮助侵权，不包括引诱侵权。间接侵权包括两种情况：一是客观间接侵权，只要所涉及的物品（零部件）是“仅能用于”制造专利产品或用于专利方法，不要求行为人具有主观的过错，行为人客观上从事了制造、转让或进口等行为，就构成间接侵权；二是主观间接侵权，在提供者具有“明知”的主观侵权故意的情况下，制造、销售非专用品的行为，构成间接侵权。关于客观间接侵权的认定有以下要点：（1）对“仅能用于”实施专利的理解。在“食品包装成形方法及其装置”案中，仅能用于实施专利方法的物，不具有经济上、商业上或具有实用性的其他用途，且此类其他用途必须在社会上得到普遍的认可。日本学者认为只要在法庭辩论终结前发现有其他用途，就不能认定为客观间接侵权。（2）举证责任。仅能用于实施专利的举证责任由专利权人承担，如果被告提出存在其他用途，且具有一定的合理性，该举证责任可以转移到专利权使用人处。（3）行为类型。客观间接侵权所针对的行为，限于“生产、转让、进口、许诺转让等行为”，不包括出口行为和使用行为。关于主观间接侵权的认定有以下要点：（1）“解决该发明的问题必不可少的”的理解。就产品专利而言，“必不可少”将与专利无关的部件排除在外，如果不属于为了解决发明问题并是解决技术问题的手段，也不能认为是解决问题所必不可少的。该解决手段可以直接是特有构成或成分，也可以是特殊的部件、原料或生产工具等，但把日本国内广泛且普遍地流通的排除在外。（2）主观意图。“明知该发明是专利发明且明知该物件用于实施该项专利”，在两个方面都必须是明知的。明知发明是专利发明，是指行为人知道有关技术已经获得了专利。这里只包含了“明知”，而不涉及“应知”的主观认识，从而避免间接侵权的范围过于宽泛，防止间接侵权的规定妨碍交易安全。实务中，专利权人可以主张已经将载明专利信息的警告函送达给行为人，收到警告函时行为人主观要件就具备了。

总结各国关于专利间接侵权的规定，以及我国司法解释的规定，关于专利间接侵权认定要注意以下几个方面：（1）侵权行为的对象。在各国的规定中，共同的要求是帮助侵权人所提供的应是构成专利的关键部分或实质部分，或解决发明问题所必不可少的要素。美国的要求较为宽松，只要权利要求中记载的内容就是发明的关键部分，德国、日本相对严格，必须是对发明解决技术问题有贡献的内容。我国司法解释二的规定“专门用于”，根据字面含义是指：提供的技术要素如原材料或零部件记载在权利要求中，没有非侵权用途。类似于日本的客观间接侵权。（2）侵权行为的类型。各国都将提供（包括销售、转让）和许诺提供（许诺销售、许诺转让）作为帮助侵权行为，美国和日本规定了进口行为，日本规定了制造行为。我国司法解释二规定了“提供给他人实施了侵犯专利权”，“提供”应当指销售（或转让）和允诺销售（或转让），不包括制造、进口行为。（3）主观意图。美国、德国的帮助侵权和日本的主观帮助侵权行为，都要求行为人主观上“知道”两个方面的内容：知道专利权的存在，知道客户使用了其提供的物品后所实施的行为侵犯了专利权。关于知道的标准，美国标准是明知以及故意视而不见，德国的标准是知道或显然应当知道，日本的标准是明知。我国司法解释二规定的是“明知”，以故意为要件，司法实践中，在法院在案件中认定间接侵权的明知时，对于是否知道专利权的存在采取了推定的做法。（4）直接侵权与间接侵权的关系。美国、德国、日本等国家都将帮助侵权作为单独的侵权行为，专利权人可以依据《专利法》的规定仅对帮助侵权人提起诉讼。根据我国司法解释二的规定，法院只能依据共同侵权的规定追究帮助侵权人的责任，间接侵权成立的前提是直接侵权已经发生，如果行为人将物品提供给他人，他人未实施侵犯专利权的行为，行为人不构成间接侵权。此外，按照司法解释二的规定，向非生产经营目的个人、家庭使用者提供专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，不构成帮助侵权。这类行为在美国、德国和日本都属于帮助侵权。（5）间接侵权的赔偿责任。间接侵权不是独立的侵权行为，专利侵权损害仅指直接侵权所造成的损害，对于直接侵权造成的损害，应当由直接侵权人和间接侵权人承担连带赔偿责任。如果专利权人起诉了直接侵权人或间接侵权人之一并得到了赔偿，就不能再就未起诉者另行提起诉讼。

我国司法实践的典型案例。与《专利法》第11条相比，现实中生产经营活动的侵权行为类型更加复杂、多样。(www.xing528.com)

（1）产品的零部件侵犯专利权时，销售含有该零部件的产品的行为，属于实施销售专利产品的行为。对于该类行为，由于涉嫌侵犯专利权的部件仅仅是零部件，并且是通过购买获得的，因此整件产品的生产行为不应认定为生产侵权，但销售整件产品的行为应当认定为侵犯专利权，系直接侵权行为。新日兴股份有限公司与协昱电子科技（中山）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案［2011］粤高法民三终字第513号，新日兴股份有限公司（简称新日兴公司）系专利号为ZL200720142559.3、发明名称为“双向旋转式枢纽器”的专利权人，要求保护的权利范围是本专利的权利要求1。协昱公司不是生产被诉侵权产品枢纽器的企业，排线是其生产的，被诉侵权产品只是排线的一个部件，被诉侵权产品一直是由维尔京英属协昱科技股份有限公司提供的，该公司是境外注册的公司，是协昱公司的母公司。其需要货物时就下订单至台湾的总公司由其订货，再从澳门进口。采购是由台湾总公司负责的，在整个过程中协昱公司只是利用零件进行组装。一审法院认为，协昱公司将侵权产品作为零部件制造排线产品，然后向群光公司销售，该行为应认定为销售行为，构成侵权，协昱公司应承担立即停止销售被诉侵权产品的民事责任。在二审审理期间，双方当事人向法院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2011年9月19日作出的第17322号无效宣告请求审查决定。该决定宣告200720142559.3号实用新型专利的权利要求1～6无效，在权利要求7～9的基础上继续维持该专利有效。基于当事人在二审期间提交的新证据，导致新日兴公司的权利基础丧失，故新日兴公司的诉讼请求不成立，撤销一审判决，驳回新日兴公司的全部诉讼请求。该案，对我们还有一个重要的启示：专利权人维权时，应当慎重地选择权利要求的保护范围，进行诉前检索、专利稳定性评估是必需的，独立权利要求在侵权比对时相对比较简单，但其稳定性差，选择相应的从属权利要求维权较为妥当。

（2）生产的产品专用于实施专利的，为生产经营目的将该产品提供给他人实施侵犯专利权的行为的，该提供者的行为属于帮助他人实施侵权。该类侵权行为隐藏得比较深，但由于其使用场所或用途的唯一性，使得其原形毕露，属于间接侵权中的帮助侵权。南京特能电子有限公司与南京西普尔科技实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案［2016］苏民终168号，南京特能电子有限公司（简称特能公司）系发明名称为“电池充电器输出保护电路”的专利权人，在一审审理过程中，南京西普尔科技实业有限公司（简称西普尔公司）向专利复审委员会提出了无效宣告请求，专利复审委员会于2015年9月1日作出第26857号审查决定，宣告涉案专利权部分无效。西普尔公司销售的西普尔充电器涉嫌侵犯特能公司的涉案专利。一审法院认为，被诉产品缺少涉案专利权利要求记载的“蓄电池”这一技术特征，其未落入涉案专利权的保护范围，驳回特能公司的诉讼请求。二审法院认为，将被诉产品的技术特征与涉案专利权利要求1相比对，结合双方当事人在一、二审中的相关陈述，被诉产品除无“与蓄电池相连”，以及在输出开关电路中增设一个电阻外，其他技术特征均与涉案专利相同。多出来的一个电阻，其作用是为了保护可控硅不会被瞬间的高压击穿。此外，根据西普尔公司的自认以及被诉产品说明书的记载内容，被诉产品的唯一用途就是给蓄电池充电，当其为蓄电池充电时，必然具有“与蓄电池相连”这一技术特征。因此，被诉产品在正常使用时，即具备了涉案专利权利要求1的全部技术特征。根据司法解释（二）第21条的规定，本案中，虽然被诉产品本身并不具备涉案专利的全部技术特征，但该产品的唯一用途致使其一旦使用则必然落入涉案专利的保护范围，而对此西普尔公司亦属明知。故西普尔公司的相应行为符合认定专利间接侵权的规定，一审法院认定不构成专利侵权的裁判理由有所不当。

（3）方法专利包括设备的操作及其运行、信息的处理和传输的方法，对生产、销售包含信息处理和传输方法产品行为，应认定为使用方法专利的行为，系直接侵权。使用专利方法，不仅仅是可以看得见的工人在生产车间中操作工艺生产产品，随着生产自动化的普及和提升，把产品的生产方法、机器的运行方法等方法或工艺以数字信息的形式记录在模块中，通过模块驱动设备运行，从而再现方法的步骤、运行条件和功能，已经变得越来越普遍。珠海格力电器股份有限公司、广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵犯发明专利权案［2011］粤高法民三终字第326号，珠海格力电器股份有限公司（简称格力公司）系发明名称为“按照自定义曲线运行的空调器及其控制方法”的专利权人，格力公司主张美的公司生产、泰锋公司以及国美电器朝阳店销售的梦静星系列空调产品在“舒睡模式3”运行方式下的技术特征完全覆盖了涉案发明专利独立权利要求2记载的必要技术特征，并提交了其委托北京国威知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定（咨询）意见书》。一审法院认为，美的公司为生产经营的目的，未经格力公司许可，在其生产的“舒睡模式3”空调器产品中擅自使用涉案发明专利方法；泰锋公司擅自销售涉案侵权产品，均侵犯了格力公司涉案发明专利权。美的公司主张，用户是被诉侵权产品“舒睡模式3”的使用者，美的公司实施的是制造行为，而非使用行为，因而未实施侵权行为。一审法院认为，制造具有“舒睡模式3”功能的空调器的行为，包含了使用被诉侵权方法的行为。二审法院认为，“舒睡模式3”是一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，美的公司制造的空调器要实现这一功能，就要通过相应的设置、调配步骤，使空调器具备实现按照自定义曲线运行的条件，从而无可避免地使用到控制空调器按照自定义曲线运行的方法，因此美的公司是使用者。

（4）对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于《专利法》第11条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。王某与青海珠峰虫草药业集团有限公司、青海珠峰冬虫夏草药业有限公司、青海珠峰冬虫夏草原料有限公司、国药控股常州有限公司专利侵权纠纷案［2015］常知民初字第76号。1997年4月29日，沈某英向国家知识产权局提出了名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的发明专利申请，2001年3月28日获得授权，专利号为ZL97110448.4.涉案专利的权利要求1为：一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5天～8天，然后以培养基10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为（按重量百分比）：碳源0.5%～5%，氮源0.2%～5%，微量元素，维生素少许，其余为水分。批准文号为“国药准字Z20103052”、产品名称为“发酵冬虫夏草菌粉”的中药产品，生产企业为青海珠峰冬虫夏草原料有限公司，经批准的“发酵冬虫夏草菌粉”的工艺是：种子摇瓶培养→（培养8天～10天，18℃，120rpm）→一级种子罐→（18℃±1℃，培养8天）→二级种子罐→（18℃±1℃，培养8天）→三级种子罐→（18℃±1℃，培养8天）→发酵罐→（18℃±1℃，培养8天～10天）→离心→提取2次→取出片状菌丝→远红外烘干机，110℃→粉碎→过筛→灭菌/包装→射线照射→发酵虫草菌粉成品。批准文号为“国药准字Z20080187”、产品名称为“百令片”的药品，生产企业为青海珠峰冬虫夏草药业有限公司，“百令片”的主要原料为“发酵冬虫夏草菌粉”。一审法院认定，青海珠峰冬虫夏草原料有限公司生产“发酵冬虫夏草菌粉”属于使用专利方法直接获得产品的行为，青海珠峰冬虫夏草药业有限公司生产“百令片”的行为不属于侵权行为，二审中，由于涉案专利被专利复审委员会宣告无效，二审法院驳回了专利权人的诉讼请求。关于司法解释（二）第20条的理解，涉及的产品有三种：“将依照专利方法直接获得的产品”——这是第一种产品；“将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理获得的后续产品”——这是第二种产品；“将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理获得的后续产品，进行再加工、处理的（获得的产品）”——这是第三种产品。根据司法解释（二）的规定，第一种和第二种产品属于侵权产品，第三种不纳入侵权的范围。青海珠峰冬虫夏草原料有限公司生产“发酵冬虫夏草菌粉”的工艺是使用涉案专利工艺，其生产的“发酵冬虫夏草菌粉”是依照专利方法直接获得的产品，属于司法解释（二）中的第一种产品，系侵权产品。青海珠峰冬虫夏草药业有限公司生产的“百令片”属于“将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理获得的后续产品”，属于司法解释（二）中的第二种产品，系间接侵权获得的产品。“百令片”说明书的内容如下，成分：发酵冬虫夏草菌粉，辅料为糊精、蔗糖、羟丙甲纤维素、微晶纤维素、羟甲基淀粉钠、聚丙烯酸树脂Ⅱ。事实上，对该类侵权行为的认定在化学领域比较常见。稳健实业（深圳）有限公司、庆华维产业用布科技有限公司与安徽华茂集团有限公司侵害发明专利权案［2012］合民三初字第00099号，该案一审法院认为，“牵伸”工序，以及使用的水质等工艺条件并未记载在涉案专利权利要求书中，并非限定涉案发明专利方法的技术特征，增加一项以上的技术特征同样成立侵权，属于擅自使用涉案发明专利方法。

（5）方法包括聚合、发酵、分离、成形、输送、纺织品的处理、能量的传递和转换、建筑、食品的制备、试验等方法，如果方法专利是涉及产品的生产方法的，产品本身属于使用专利方法直接获得的产品，如果方法专利不涉及产品的生产方法，如建筑施工方法、信息处理方法等，方法本身无法直接获得产品，不应当承担销毁侵权产品的责任。郭某山、福建欧氏建设发展有限公司与福建欧氏投资（集团）有限公司侵害发明专利权案［2013］闽民终字第743号，郭某山系“一种墙体安装饰面板的结构部件的使用方法”的发明专利权人，福建欧氏建设发展有限公司（简称欧氏发展公司）在其开发的项目“欧氏领秀”楼盘的裙楼外墙装饰工程施工中使用其上述专利进行石材的锚固点挂。厦门开联公司依照与欧氏发展公司的合同，根据福建省建设厅相关部门编撰的《饰面板植钉挂贴工法》进行了“欧氏领秀”相关石材干挂工程的设计，并在相关的工艺图纸上说明，涉及专利性的应用应征得产权人的同意后方可采用。二审法院认为，本案涉及的是“一种墙体安装饰面板的结构部件的使用方法”专利，从其名称上看就可以明确，郭某山的涉案专利属于方法专利，是一种使用方法的专利，即是一种作业方法，该方法不产生产品。在本案中，用涉案专利方法施工，在饰面板挂帖作业过程所产生的连接体不是《专利法》第11条第1款中所称的“依照该专利方法直接获得的产品”。郭某山主张用涉案专利方法施工，在饰面板挂帖作业过程所产生的连接体是用本专利方法直接获得的产品，法律依据不足。郭某山以此要求销毁涉案“欧氏领秀”楼盘涉案外墙装饰，不予支持。一审法院从平衡各方利益的角度出发，采用对郭某山采取赔偿的方法救济其因侵权遭受的损失，而不支持其销毁外墙装饰的请求是合理的。厦门开联公司已在设计图纸中对欧氏发展公司尽到了风险提醒的义务，无论欧氏发展公司是否应当承担相关的侵权责任，与厦门开联公司均无关系，故厦门开联公司不是本案民事诉讼中的第三人。

在本节的案例中，星宇公司未经专利权人许可，生产享有专利权的远近光切换装置的车灯产品，并作为大众宝来汽车产品的零部件，使用在涉案汽车产品上，被告嘉安公司销售带有该远近光切换装置车灯产品的汽车，前者的行为构成使用、销售专利产品的行为，后者的行为构成销售被控侵权产品的行为，前者属于直接侵权，后者属于间接侵权中的帮助侵权。