世界投资报告(2015)：重构国际投资机制及IIA改革行动

IIA改革行动应该在国家、双边、区域以及多边层面上同步推进。当前，在缺乏一个多边体系的情况下，通过全球支持结构共同改革IIA体制，是实现IIA体制推动可持续发展的最佳方法。

以可持续发展为导向的IIA改革行动可以并且必须在所有层面（国家、双边、区域以及多边层面）上开展（见表4.9）。在各个层面上，改革进程将大致遵循下列步骤：①评估现状，并明确存在的问题；②制定改革的战略方针及行动计划；③实施行动并实现预期目标。

表4.9　IIA改革路径图

资料来源：UNCTAD。

下述行动的复杂程度、实施难度及影响各异。因此，对于各国而言，制定行动的先后次序，确认短期、中期和长期行动是非常重要的。

1.国家层面的行动

本质上，国家层面的改革行动是单边的。因此，它很难带来旨在促进可持续发展的IIA体制的实质性改变。然而，国家层面的行动对于推进其他层面（例如，双边、区域和多边层面）的IIA改革行动是至关重要的，并且是利用IIA实现一国可持续发展的第一步。

国家层面的IIA改革需要完善投资监管框架这一国内改革的配合。换句话说，IIA改革需要针对IIA所需解决的问题来推进，即克服缺陷并提供担保和“保险”。这不仅有助于避免IIA改革在产生交易成本方面的负面影响，还能够调整IIA在国家发展战略中的位置。事实上，关于IIA改革的一个争论是，许多国家的国内监管体制已经演化到这样一种程度，即以投资保护为重点的IIAs作为利用投资实现可持续发展的工具已经力有不逮了。

所有国家层面的改革行动都将从所有利益相关方（包括通过跨部门协商，议会参与以及学术界、民间团体和商界的参与）的参与中受益。

IIA审查

国际层面IIA改革的第一步是IIA审查。有关审查需要摸清国家的IIA网络，评估协定的影响及风险，明确具体的改革需要（Poulsen et al.，2013；Tietje et al.，2014）。

更具体地说，这包括分析一国的IIA概况，例如，审查一国现行IIAs的合作伙伴、范围、类型和内容。接下来，评估将着眼于IIAs的政治与经济影响。这包括分析IIAs对投资流量及其他经济指标（例如，贸易流量、特许权和许可权支付、税收）的影响，分析IIAs与其他政策的相互关系（例如，与国家投资政策、其他政策及其他国际义务之间存在重叠和不一致）。此外，还需要评估协定产生的问题与风险，例如，通过ISDS案件进行评估（无论有关案件是否撤销、和解、作出有利于国家或投资者的裁决）。结合国家的社会经济政治现实（国家发展战略、可持续发展需要）的大背景，这些评估结果为政策制定者提供经验借鉴，并有助于其确认具体的改革需要。即使采取基本的方式或具体到某一特定部门的方法，这一风险评估仍不可能面面俱到，但它仍能够带来重要的见解与借鉴。

国家层面的IIA行动计划

下一步是制定国家层面的IIA行动计划。借鉴一系列设计标准及指导方针（例如，2012年UNCTAD政策框架所列的指导方针），并基于上述国家层面的IIA评估结果，国家可以制定其IIA改革战略方法。关于改革的程度，是针对五大目标进行全面改革，还是仅就其中的一两个目标（例如，保障监管权利、完善投资争端解决机制）进行改革，则由国家自行决定。这决定着具体的改革领域、改革的切入点以及最适合的政策选择。政策选择可借鉴国际和/或区域的最佳实践经验（以及最新的条约实践经验）。《UNCTAD投资政策框架》以及本报告所提供的政策选择都可以作为范例。

国家层面的IIA行动计划的另一关键要素是制定谈判策略。该策略为改革一国当前所处的不同IIA关系提出具体行动步骤。这包括优先改革特定关系，并制定改革时间表。优先改革的IIAs关系包括：最初有效期即将期满的IIAs，已暴露出主要问题的IIAs以及可以合理解决的IIAs（在区域合作背景下）。

确定改革的最佳方法也同样重要。国家需要决定是否终止、重新谈判或者修订特定IIA关系，并规定具体时间表，根据这些时间表同有关条约伙伴共同推进IIA改革议程。最后，就新IIAs进行共同解释或谈判，也是可供考虑的选项。

新IIA范本

就国家层面IIA改革的具体结果而言，这首先涉及一个新的IIA范本。新的范本将基于各自的战略选择（例如，改革的程度）、所选择的改革目标和领域以及各自的政策选择。新的IIA范本既可以是部分修订，也可以是对已有范本的完全颠覆。目前为止，至少50个国家和4个区域一体化组织已经着手制定新的IIA范本（见第三章）。新的范本还可以附有关于新范本应优先寻求哪个目标的规定以及必要时的备选方案。

解释声明或条约终止

国家层面的IIA改革行动的另一个具体结果是单边行动，比如发布条约的解释性声明或终止该条约。对于后者，BIT一般都规定了条约的终止规则。2014年到2018年间，超过1500个BITs将可以随时终止。希望终止其IIAs的国家需要清楚了解有关条款（尤其是存续条款）以及终止的广泛影响（UNCTAD，2013c；WIR11）。

解决国内IIA实施及IIA改革的瓶颈

国家层面IIA行动计划的第三个要素是，国家应当明确其国内IIA实施和IIA改革的瓶颈。这包括至少四个政府行动步骤。首先，条约的实施可能需要依靠行政手段，将国际义务完全转化为国内法律和行政措施。总的来说，IIA改革应该与国内监管调整步调一致，以确保协调性以及发挥协同效应。其次，国家可能希望各级政府能够树立有关国际IIA义务（即使在没有争端的情况下）的意识。一种方法是，宣传并对直接主管外国投资者有关事项的当地官员进行在职培训。再次，建立必要的机构，以处理与IIA有关的实施问题。该步骤可能涉及建立早期预警机制或类似于监察机构的争端预防机构，在负责争端解决的部门组建专业的“辩护”团队和/或跟踪IIAs下的直接体制性承诺，如建立共同委员会。最后，通过上述工作，政府可以明确其技术援助及能力建设需要，并据此通过双边、区域或多边援助项目（如UNCTAD有关IIA的工作，其投资政策评估或电子政务项目）采取后续行动。采取后续行动对最不发达国家和其他小型脆弱经济体尤为重要。

2.双边层面的行动

双边改革行动很大程度上反映并建立在国家层面行动的基础上。双边行动通常会给涉及双边关系的法律协定带来实质改变。

IIA共同审查旨在理清现状、评估双边IIA关系的影响与风险，以及确认改革需要。该审查由双方共同实施，涉及两国的有关人员。这类审查可以通过协商进行，并可能需要共同审查委员会的参与，此外，还可能需要现有共同经济委员会或者通过新建机构组织（临时的或常设机构）来推进。利益相关方的参与将有助于促进该进程的发展。

基于上述审查，两国将继续制定共同行动计划。该计划可以包括下列选择：①对现行条约的联合解释声明（以理解备忘录的形式）（UNCTAD，2011c）；②对现行条约的修订或重新谈判；③因条约到期或以区域性条约（在该条约中，两国均为缔约方）取代已有条约，双方一致同意终止条约。值得注意的是终止条约的“存续条款”，因为它将影响条约终止的生效。为了限制存续条款的适用，条约缔约方可在终止条约前，经双方协商一致删除该条款。

3.区域层面的行动

区域层面的改革行动与国家及双边层面的类似，但同时也更复杂并可能带来更大的变化。

在更高的复杂性方面，区域性IIA规则制定意味着重叠和不一致，尤其是在当前的实践中，新的区域性协定没有规定涵盖有关双边关系的旧IIA的逐步退出机制。同时，由于区域IIA改革涉及两个以上的国家，从而为更有效、更广泛的改革提供了契机；此外，如果区域性改革实施得当，将有助于协调并巩固现行投资规则。此外，在制定并推动改革议程方面，与双边关系相比，区域性改革所受限制更大。区域一体化组织及其秘书处为区域性IIA改革提供了平台。

同样地，第一步是审查IIA，不同的是该审查由区域组织/协定成员在多维度上共同推动。与上述类似，通过与利益相关方协商等方式，此类审查将理清条约网络和内容，评估影响和风险，并确认改革需要。这样，共同的区域性审查将综合考虑区域背景下的不同层面和关系。第一，所涉区域性协定。第二，区域成员之间已签订的现行BITs（例如，成员间签订的区域内BITs）。第三，与第三方签订的IIAs，包括单个区域成员国与区域外第三方缔结的IIAs，或者区域作为一个整体与区域外第三方签订的IIAs。明确影响和风险时，需要注意IIA网络的多层次性特征，包括重叠、缺陷、不一致性以及由此而来的风险。

区域层面的特殊性将反映在共同的IIA行动计划中。例如，确定改革目标时，必须尤其注意第五个目标——增强系统的协调一致性，不仅要注意规则的实体性内容，也要注意处理好不同规则之间的关系。在IIA改革领域以及巩固和精简IIA方面，共同合作的方法尤为重要。

共同的方法将细化为具体的、具有时间限制的行动和结果。行动方面，包括进一步的讨论和协商、对条约进行修订/重新谈判或解释。对于现行条约的处理问题，可首先处理有效期届满的BITs，此外，其他一直未更新或未进行现代化的区域性条约也是IIA改革的备选对象。

具体结果上，区域改革将可能产生一个新的、普遍适用的IIA范本，或达成未来条约的谈判立场及共同解释；一份重新谈判或经修订的条约；有关BITs的巩固/精简。如上所述，重新进行谈判的条约可以是存在问题的区域性条约，也可以是区域与第三方所签订的条约。此外，重新谈判的区域性条约还可能导致已有双边条约的终止。从这一结果可看出，区域性IIA改革能够直接推动更广泛的IIA改革，以促进全球IIA体制的精简化、合理化。

和国家层面的改革行动类似，区域性IIA改革可能需要国家层面上的监管调整，以确保协调性以及发挥协同效应。创建新的或改善现有的区域性机构，能够为监管调整提供协调及技术合作。技术合作可以包括对争端管理和/或预防的法律援助和/或培训，将区域性义务转化为一国法律和行政管理，履行制度化的投资促进与便利化条约承诺，更广泛地为区域层面和/或国家层面上的IIA改革提供帮助（例如，协助评估国家风险或者实施改革行动，如终止或重新谈判现行协定）。区域性技术援助和能力建设机构可以借鉴提供类似支持的国际性组织。

4.多边层面上的行动

改革这一由数千个协定组成的IIA体制，无疑是一个全球性的挑战，需要所涉各方的共同响应。如果这一全球性的改革取得成功，将成为解决可持续发展难题以及当前IIA体制中不一致性和重叠等问题的最有效方法。与此同时，多边IIA改革是最具挑战性的改革选择，尤其是如何实施多边改革这一问题。

下文阐述不同程度的多边IIA改革，这些改革的强度、深度依次递增。这些改革和其他各层面IIA改革行动相互作用，并且类似地，可以从广泛的、透明的多边利益相关方的参与中受益。(www.xing528.com)

全球IIA审查

对IIA体制进行全球性审查，这一审查旨在评估经验并确认系统性风险及新问题。此类评估可以采取不同的形式，比如头脑风暴会议、定期开展多边的经验和信息交流（例如，采取咨询或听证会等形式）以及借助多边支持结构的力量。经验交流使政府和其他利益相关方能够学习彼此的经验和最佳实践；这也许可以给单边、多边或区域层面的改革提供积极反馈，并促进当前改革的协调一致。

就内容而言，全球性IIA审查可以涵盖IIA改革的各个方面（例如，评估IIAs及有关协定中所包含的所有规则）。该审查还能够审视用于处理未解决问题或新出现问题的备选方法，并分析这些方法在IIA体制可持续发展维度上的优缺点。重要的是，对全球IIA体制进行审查将关注具有系统重要性的议题。

构筑多边共识

基于上述评估，在需要改进的领域构筑多边共识，旨在识别已达成广泛共识的领域和存在分歧的领域。在内容方面，构筑共识旨在达成对IIA改革议程关键问题及新出现问题的一致理解，或达成一致的改革目标、改革方案或指导方针，进而形成一致的解决方法。因此，多边共识构筑的核心是，确认并巩固已达成的共识，并在未达成共识的领域探索和寻求协调的方法。

多边行动计划

在全球IIA审查的基础上，多边行动计划可以将多边共识推进为提供具体的改革要素。这可以采取多边一致同意的系统性改革的标准和指导方针等形式的。这样的标准和/或指导方针可以在国家、双边和区域层面上为改革提供支持，此外，还可以支持进一步的多边行动。改革进程上的非约束性原则可以表现为对成员国、国际组织以及其他利益相关方提供建议的形式。多边协商一致的标准和指导方针，可以作为基准，以决定IIA改革中的哪些特定要素需要评估。就这一点而言，这些标准和指导方针有助于解决系统性风险和新出现的问题，并指导改革行动。UNCTAD投资政策框架、IIA改革进程以及本报告中所阐述的投资政策内容及实施的指导原则，可以为此提供借鉴。同样，制度性支持机构可以促进此类标准的发展和应用。

这一多边行动计划将促进一些多边协定的发展，而这些协定能够推动各层面的改革。有关选择包括：

IIA谈判清单

该清单将明确在就协定进行谈判或重新谈判过程中，谈判者所需要谨慎考虑的政策问题。

IIA规则制定和/或IIA改革的最佳实践

个案分析的汇编，展示了国家改革IIA网络以使其与可持续发展目标相协调的方法，并提炼其中的经验教训，从而为未来以改革为导向的IIA（重新）谈判者提供指导。

条款范本（或协定范本）

与特定改革目标相一致的IIA条款范式，能够为具体的改革行动提供指导。如果涵盖所有可能的改革目标，这将可能产生“新一代协定范本”。条款或协定范本还能够解决系统性改革问题。

多边一致的投资政策指导方针

多边一致的投资政策指导方针或原则，如UNCTAD政策框架，能够确保一个连贯、全面、协调的IIA改革方法。

多边行动计划还可能促成多边机构的设立，ISDS领域已有这方面的设想——设立上诉机构或国际投资法庭。尽管目前这主要是双边（例如，多个美国IIAs规定了未来的上诉机制）以及区域层面（例如，欧盟委员提议，在欧盟未来签署的IIAs下创建常设投资法庭（欧盟委员会，2015））上的设想，它还呈现出国际维度。一个例子是，在《ICSID公约》下设立上诉机构。另一个例子是，欧盟委员会提议“使该（常设投资）法庭多边化，该法庭既可作为一个独立的国际机构，也可作为现有多边组织的一部分。9需要强调的是，ISDS是IIAs实体性条款的执行机制，不能孤立地看待这一机制。因此，多边化IIAs中的实体性投资规则，将有利于这一执行机制的多边化。

另外，IIA改革的多边参与还可能促成新协定的产生，UNCTAD推动通过的《基于条约的投资者和国家间仲裁的透明度公约》便是这方面的例子。例如，在明确的IIA改革关键问题上达成多边共识。沿袭该方法，国家可以签订适用于现行和/或未来条约当中。此类声明可以采取与现行IIA网络共存的多边协定的方式。这有助于解决那些面临紧迫问题的条款（对多数BITs适用），对于这些条款，可持续发展为导向的改革需要被认为是最紧迫的，并采取各方协商一致的方法。这允许各国一次性改革其全部投资条约，例如，修订的多边协定缔约方可同意将修订后的条款——在《UNCITRAL仲裁规则》下，即透明度条款——既适用于未来的IIAs，也适用于现行投资条约。尽管很难就具有争议性的实体性条款（例如，FET条款或间接征收条款）达成一致，但可以尝试首先缔结“较软”部分，并逐步寻找共识。

支援方面

任何多边参与都将受益于可提供支援功能的多边支持结构。这包括收集与传播国际最佳实践、最新条约制定以及相关领域法律最新进展等方面的全面最新信息。此外，还包括汇总改革倡议、对改革选择及其利弊进行研究与政策分析，协调不同层面和维度上的不同进程，并作为与其他部门法（例如，人权法或环境法）之间的纽带，以确保双向协调与互利互换。支援还涉及技术援助条款以及实施IIA改革的能力建设，包括咨询服务、培训、提高认识以及信息传播。

这样的技术支援可以采取多边援助机构的形式，借鉴WTO法律咨询中心为特定WTO发展中成员国提供帮助的做法，该机构将提供法律援助和／或争端管理和/或预防等方面的培训。投资援助机构通过对受益国家的援助，尤其是最不发达国家及小型脆弱经济体，以确保其国内法及行政惯例与国际义务相符，在国际层面上提供制度化的投资促进与便利化服务，更广泛地，协助实施以可持续发展为导向的IIA改革行动。

最后，支援服务还包括举办论坛，以交流经验教训并讨论未来发展道路。与条约伙伴以及投资发展团体开展合作，有助于确保普遍、包容与透明的对话、实情调查以及共识构筑。有关例子包括，UNCTAD的世界投资报告、世界投资论坛以及专家会议。

多边支持结构可以采取建立新的国际协调机制的形式，该机制可以涉及在国际投资规则制定领域表现活跃的若干国际组织。围绕具备政策分析、技术援助以及共识构建等各方面专长的国际组织这一核心，该机制最终还可能涉及不同的利益相关组织。

IIA改革可以在各个层面上推进——单边、双边、区域或者多边——国家可以选择与其发展战略及发展需求相一致的改革进程和范式，以及选择其战略选择的先后、强度、深度及IIA改革参与的角色。此外，不同的改革路径并不是相互排斥的。事实上，一些选择是渐进改革的先后步骤，并且大多数行动和选择可以同时进行。不同的改革路径之间也会产生交互作用。然而，为确保IIA改革有利于各方利益，需要采取共同行动。

总结

IIA体制正处在十字路口，许多国家和地区正对其IIAs以及其在有关问题的立场进行审查、改革以及修订。本章对正在进行的争论、观点、历史以及经验教训进行了分析，并为IIA改革提供了一份行动清单或工具箱。本章不是提供单一的改革方案。相反，各国可以选择各自的改革政策、切入点、所需改革的特定条约、改革层面以及改革强度。换句话说，国家可以制定其独特的改革方案。

本章回顾了UNCTAD在有关问题的前期工作成果，尤其是其投资政策框架（WIR12）、投资争端解决改革路径（WIR13）以及IIA改革路径（WIR14）。考虑其他利益相关方的贡献，本章将这项工作拓展至为解决五大改革挑战提供全面的、协调的以及多边的蓝图，以利用IIAs推动可持续发展。五大改革挑战分别为：保障为实现可持续发展而进行监管的权利，改革投资争端解决机制，投资促进与便利化，确保负责任投资以及加强IIA体制的系统一致性。

本章强调，各个层面的参与——国家、双边、区域以及多边层面——对实现IIA改革的共同目标至关重要。然而，本章也强调，改革需要一个共同的议程和愿景，因为缺少多边协调的任何改革步骤都只会加剧碎片化。只有采取共同的方法，才能保证IIA体制的稳定性、明确性以及可预测性，并促进所有利益相关方目标的实现：有效利用国际投资关系以促进可持续发展。

注释

［1］第一批案件之一是盎格鲁—伊朗石油公司案（UnitedKingdom v.Iran）1951 I.C.J.Rep.89，1952 I.C.J.Rep.93.

［2］然而，一个重要区别是，《阿布斯—肖克罗思公约》（第7（2）条）和《OECD外国财产保护公约》（草案）（第7（b）条）均规定了投资者—国家仲裁机制（这一机制的实施以缔约各方事先同意为条件）；而在投资条约实践中，这一机制直到1968年的印尼—荷兰BIT才被采纳。

［3］Asian Agricultural Products Ltd.（AAPL）v.Republic of Sri Lanka（ICSID Case No.ARB/87/3）.裁决时间：1990年6月27日。

［4］一些国家采取列表的形式（如前文所述），而非明确包括名为“FET”的条款；有关例子包括：南部非洲发展共同体（SADC）BIT范本和印度BIT范本草案。

［5］为此，IIAs通常规定合法征收所需要满足的条件，例如，出于公共目的、非歧视、符合正当法律程序以及给予相应的补偿。

［6］另一个选择是，为旨在追求合理公共政策目标的国内监管措施规定宽泛的例外。

［7］Mexico v.United States（2000），Peru v.Chile（2003），Italy v.Cuba，临时仲裁（2003），Ecuador v.United States，PCA（2011）.

［8］2014年6月，联合国人权理事会以大多数票通过一项决议，决定成立工作组，负责处理与人权问题有关的、对跨国公司及其他工商企业具有法律约束力的文件。

［9］欧盟委员会，2015，第11—12页。