2015年世界投资报告：推广国际投资机制

这一改革政策旨在推进外国投资者寻求国内法庭救济，同时，保留投资者—国家仲裁作为最后的救济手段。这样做有助于缓解对近十年来ISDS案件急剧增长的担忧。事实上，所有地区都实行投资争端的国内解决机制。

下列两个选择，既不影响投资者寻求ISDS救济的权利，也能够促进投资者更多地诉诸国内法庭：

——IIA可要求投资者在寻求国际仲裁之前，必须用尽当地救济。

——IIA可制定“当地诉讼要求”，例如，规定在争端提交国内法庭后，必须经过特定时间（如18个月），方可提请国际投资仲裁。

规定向国内法庭寻求争端解决的要求，使外国投资者与本国投资者（也与未和东道国缔结IIA的外国投资者）处于平等地位。考虑到国际投资仲裁的费用可能会使中小型企业望而却步，这还有助于促进外国投资者间的公平竞争。此外，国内司法程序通常允许在一审判决后提请上诉，并且在解释并适用东道国国内法方面具有优势。再者，有观点认为，在拥有健全法律系统、良好治理及专业的当地法庭的国家，ISDS的重要性并不突出。最后，这一观点得到越来越多的认同：与仅仅关注ISDS相比，东道国以培育成熟且运行良好的法律及司法体系为目标的国内改革显得更为重要。最终，这也许能够弥补东道国的部分制度缺陷，而IIAs及ISDS机制同样致力于处理并解决有关缺陷。

然而，一些东道国未必能够保证提供一个高效、运行良好的国内法律系统。当地法庭可能缺乏独立性，受制于政治权力，以及容易被国家滥用，包括拖延策略等。此外，该方法在治理体系薄弱的国家愈显困难，因为当地法庭的决定可能难以真正落实。在其他国家或地区，由于当地仲裁庭工作量巨大，用尽当地救济可能耗费很长时间，从而降低了这一政策选择的价值。再者，如果投资者在当地诉讼后转向ISDS，以作为对国内法庭裁决的“上诉”，则可能会加剧对ISDS的合法性问题的担忧。最后，由于许多国家或地区不允许直接适用IIAs，因为当地法庭未必具备运用国际法的法律技能或能力，而这一能力又是条约义务在当地得以实施的前提条件。为使条约义务得以在当地实施，有关国家必须将条约纳入国内法。

为现行ISDS机制增加新的元素

下文将要提及的政策选择为现行投资者—国家仲裁机制提供了新的要素，以补充完善这一机制。这些政策选择可以结合上文所述的改进措施一并使用。

上诉机构

这一政策选择保留了现行投资仲裁机制的结构，并为之增加了新的层面。上诉机构可以有两种形式：常设上诉机构或临时机构。它有权对仲裁庭的一审判决进行实质性审查并纠正。

上诉机制将被赋予审查管辖权，该权利的管辖范围将超过《ICSID公约》现行撤销判决程序所能介入的审查范围。例如，当前的ICSID撤销判决程序并不需要对法律依据进行审查，并且局限于对特定或有限事由的审查，比如，不规范的宪法、仲裁庭腐败、对程序基本原则的严重背离、缺乏依据的判决、明显的越权等。结果是，ICSID撤销委员会可能无法取消或纠正一项判决，尽管其认定该判决存在“明显的法律错误”。上诉机构应被赋予更宽泛的审查权，从而有助于提高条约解释的可预测性，增进仲裁判决的一致性。另外，还能够有效提高ISDS以及整个IIA机制的政治可接受性。

根据条约而建立的联席会可就上诉机制的建立展开咨询，并明确具体问题，包括上诉机制的特征及构成、适用范围以及审查的标准等（加拿大—欧盟CETA（2014草案），美国BITs范本（2004，2012））。

关于国家是否应该支持上诉机制的建立，需要考虑以下一些问题：

——第一个问题与上诉机构的建立有关，即该机构是双边、区域还是多边机构的问题。尽管在双边层面上建立上诉机构更为容易，但在多边层面上，这一机构增进法律一致性及可预测性的预期功能将更显著。在这一点上，需要考虑的是，如何协调或整合新的机制以及《ICSID公约》（例如，替代现行的撤销程序）、《UNCITRAL仲裁规则》、ISDS中的其他仲裁规则以及其他有关国际文件，如《承认及执行外国仲裁裁决公约》。再者，构建一个能够提高解释一致性及法律协调性的上诉机构，需要一个完善的机制，在此机制下，上诉机构能够审查根据特定条约而作出的所有裁决。

——第二个问题是该上诉机构应该是常设的还是临时的。虽然临时机制更易于实现并且花费更少，但一个常设机构更有利于保证仲裁实践的协调一致。各国从杰出法官花名册中任命上诉机构常任法官，这样的上诉机构将更具权威性，有助于协调一致，并平衡各方观点，从而缓解当前对ISDS机制合法性问题的担忧。上诉机构在法律问题的权威宣判，能够为争端各方（当争端方评估各自案件的法律依据时）及仲裁员提供指导。然而，有权作出具体判例性判决的独立上诉机构，可能会对缔约国的国家主权施加新的限制。

——第三个问题是涉及该机构的组织及机构设置。例如，由谁选举上诉机构的成员？如何选举？成员的任期应该多长？成员在机构内外活动的行为准则是什么？需要向成员提供怎样的支持与协助？由谁出资？在哪办公？

——第四个问题是程序的额外耗时及费用。上诉阶段的引入，为仲裁程序增加了新的层面，从而需要考虑包括时间（例如，WTO上诉机构时间表）在内的程序效率问题。此外，上诉阶段的程序还涉及投资者与东道国双方的额外费用问题。

——第五个问题是上诉机构的权限。有关问题包括，可审查的程序类型、审查的适用标准以及该机构有权作出的IIA决定/判决类型。例如，该机构是否仅限于审查法律问题还是同样能够审查事实问题？该机构是否能将错误决定遣回作出该决定的仲裁庭并要求复审，或者该机构是否有权直接纠正错误？上诉机构是否仅对最终裁决具有审查权，还是对诸如与临时措施、管辖权问题等有关的其他决定同样具有审查权？

构建有效的非诉讼争端解决机制

ISDS改革的这一方法，促使投资者在寻求国际投资仲裁救济前，更多地使用非诉讼争端解决（ADR）机制处理争端（UNCTAD，2010d；UNCTAD，2010e）。尽管ADR本身无法解决ISDS所面临的关键挑战，但是它能够大规模减少诉诸国际仲裁的争端数量。这使它成为ISDS改革中的一个补充的而非独立的途径。

仲裁——类似于审判——经过抗辩诉讼程序，由第三方作出具有约束力的决定，与之形成鲜明对比的是，ADR机制的结果最终需要双方的接受。ADR的价值在于它有助于促进争端早日解决，从而避免严重破坏投资者与东道国之间的关系。由于ADR需要双边一致同意的特性，如果争端双方认为维持投资合作关系比双方所面临的争端本身更为重要，则ADR的作用会尤其明显。与投资者—国家仲裁机制相比，ADR相对不正式，但具有灵活性：其目标是寻找双方均可接受的解决方式。如果能够找到，ADR将为争端双方节省大量的时间与金钱。

ADR的一个不足之处是，它并不保证ADR程序一定能够实现争端解决；因而，失败的ADR将导致更多的费用与时间投入。也有观点认为，即使ADR失败了，它也能够更快地明确争端问题所在，从而简化接下来的仲裁程序。

考虑到投资者所诉政策措施的性质，例如：与立法措施有关的案件，ADR对东道国而言并不总是灵活或者可接受的。另外，鉴于ADR的一致同意特性，未被双方一致认可的调解结果不可强制实施。因此，如果一方拒不接受ADR所提出的方案，具有约束力的仲裁仍然是不可避免的。

下文从国家以及国际（IIA）层面上提出政策选择。同样，有关政策选择可以相互结合使用。

在国家层面上，各国也许希望通过下列方法加强争端预防与管理：

——促进国家敏感部门/行业监管机构之间的信息共享，尽早提示潜在的争端风险，从而加强争端预防机制。

——开展跨机构部署，以高效解决潜在或新出现的争端。

——授权特定机构以引导争端的友好解决。

——建立投资申诉办公室或专门的投资机构，以争取尽早处理与投资者的争端。

在国际层面上，可将有关争端预防与管理的条款纳入IIAs，并将之整合到基于IIA的争端解决机制当中。尽管大量的IIAs已经引入调解程序，政策制定者仍需考虑强化现有机制或增加新的程序（例如，调停）。这包括：

——引入ADR条款。

——加强ADR作为争端预防机制的作用，强制规定在诉诸国际仲裁前必须首先尝试通过ADR处理争端，例如：规定“谈判期限”（明确在此期限内必须寻求协商或谈判）。

——寻求投资者—国家争端解决机制救济前，通过特定机构进行国家—国家调解与磋商。

——制定有关ADR、争端预防与管理的新条款，如巴西在其近期签署的CFIAs中所制定的新条款。

以其他争端解决机制代替现行ISDS制度

下文所提供的选择将废除现行临时投资者—国家仲裁制度，并以其他争端解决机制代替。可能的代替包括：①创建常设国际投资法庭；②国家—国家争端解决机制；③依靠东道国国内司法制度。

上述不同选择所带来的变化也不同。国家可以遵循其中一个选择，或遵循多个选择，或者将不同的选择结合使用。例如，选择③可以与选择②或选择①相结合，从而保留部分国际法律程序。

替代ISDS的选择已通过如下一些协议付诸实践：澳大利亚—日本经济伙伴关系协定（EPA）（2014）、澳大利亚—马来西亚FTA（2012）、澳大利亚—新西兰CEPA（2011）、日本—菲律宾EPA（2006）、澳大利亚—美国FTA（2004），以及最近缔结的巴西—安哥拉—莫桑比克CFIAs。这些条约将投资争端置于国内法庭的约束之下，而同时以国家—国家争端解决程序补充之。

1.常设国际投资法庭

该政策选择保留了投资者针对东道国提起仲裁请求的权利，其代替了现行的单一机构设置下多个临时仲裁庭同时运行的制度。这样的法庭由国家任命或选举的法官长期任职；它能够处理其管辖的IIAs下的所有投资争端，同时设置上诉法庭。

常设投资法庭符合投资者、国家以及其他利益相关方的利益，并且是有助于加强投资者—国家争端解决机制的合法性的公共机构。常设法庭能够提高对国际条约解读的一致性与可预测性。此外，通过以法官终身任职的方式任命审判员以及规定排他性职能，例如，与现行体制下的仲裁员不同，法官不得作为执业律师或专家证人，这样还能够提高审判员的独立性与公正性。再者，常设法庭有权处理IIA下的所有投资争端，包括投资者—国家以及国家—国家程序。有观点认为，依据法庭对所管辖IIAs的内容，法庭的权限应被扩大，尤其是在与其他利益相关方相应的法律地位或程序性权利方面（Bernasconi，2015）。

显然，建立这样一个法庭将面临一系列法律及政治挑战，并将是一个长期过程。在这个过程当中，各国需要考虑以下关键问题（另见“上诉机构”）：

——法庭的设立问题，比如，需要达成各国同意建立该法庭的公约。

——法庭的组织及机构设置问题，如地点、资金及人员等。

——参与国家的问题，即如何将双边法庭转变为欧盟近期所提议的（欧盟委员会，2015）——为发展中国家及欠发达国家服务的、具有一般结构的法庭。

——法庭的权限问题，如法庭有权处理的IIAs类型及案件。

基于多方共识而建立该法庭，将是对认为此类法庭在多边背景下发挥更大作用的观点的有力回应。同时，共识的达成还有助于寻找建立新法庭的方法，以适应当前碎片化的、主要由双边IIAs构成的全球IIA体制。类似地，多边共识的达成也回应了这样一个事实，即常设投资法庭最好以较小规模开始运作，并为那些希望加入的国家提供一个选择加入机制。

2.以国家—国家争端解决机制代替ISDS

事实上，国家—国家仲裁机制存在于所有现行IIAs中，并且这也是WTO用于解决国际贸易争端的方法。

与将国家—国家争端解决机制作为ISDS的补充不同，该政策选择预设国家—国家程序是国际层面上解决投资争端的唯一途径。母国可自由选择是否提出诉求。国家将决定审理案件的法庭，有关选择包括联合国国际法院、临时仲裁庭或者上文所设想的国际法庭。

同样，国家—国家仲裁也有利有弊（见表4.7）。

表4.7　支持及反对国家—国家仲裁的观点汇总

资料来源：UNCTAD。

以国家—国家争端解决机制代替ISDS，能够恢复各国对IIA体制的信心，并解决与ISDS有关的合法性问题——通过剔除无关紧要的请求以及回避与公共政策有关的法律问题；有关问题同样可以通过改革ISDS制度解决（见上文）。更一般地，该选择将废除ISDS给予外国投资者的特权；并且国家—国家争端解决机制与国际法下只有国家有权提起诉求的原则相一致。另外，国家可能更少使用特定类型的法律论据，因为将来这些论据可能对自身不利。

然而，该选择也面临着许多挑战。关键挑战之一，是这一机制可能引起投资争端的潜在政治化倾向（例如，国家提起诉求的自由裁量权、将商业争端提高到国际关系的高度、公司游说）。对于投资者而言，由于争端缔约国一方或双方的官僚主义，国家—国家争端解决也许是繁琐而低效的。此外，与大型企业相比，SMEs可能处于不利地位。另外，国家的行政或机构资源也会对争端处理产生影响。再者，还有其他一系列问题，比如，如何执行裁决、何种救济是合理的、如何实施该救济、由谁承担有关费用等。另一个需要仔细考虑的问题是，国家—国家争端解决机制可能促使败诉国采取与条约义务相一致的国内措施，而非仅仅作出赔偿（ISDS的情况），从而严重干涉国家监管权利。

另外两个必须予以考虑的问题是：第一，该选择要求一个可确认的母国，而在当前跨国公司在多国开设子公司且所有权由多方拥有的复杂背景下，很难准确认定有关公司的母国。第二，东道国不希望遭遇母国为投资者提供外交保护的局面。

迄今为止，IIAs下已知的国家—国家仲裁案件仅有四起，因而很难从中总结经验教训。7WTO或区域协定下的国家—国家争端解决经验（包括所使用的救济，如金钱的还是非金钱的）也许能够提供关于该选择利弊的借鉴，但必须谨记结合投资争端的特点。

总体而言，尽管用国家—国家争端解决机制替代ISDS有助于解决ISDS的一些问题，但与此同时它也带来了新的困难与挑战。

3.仅诉诸国内争端解决

该政策选择废除了投资者针对东道国向国际仲裁庭提起仲裁请求的权利，并仅允许投资者向国内法庭寻求争端解决。与诉诸国内法庭作为国际仲裁的前提不同（例如，用尽当地救济、当地诉讼要求），在这一政策选择下，国内司法机制是解决投资者—国家争端的唯一且最终机制。正如前文所提到的，这一选择更有利于拥有健全法律体系、良好治理以及专业的当地法庭的国家，对这类国家而言，ISDS本来就不那么重要。

该政策选择同样有利有弊。

其优点在于，与国内投资者相比，它将更公正地对待外国投资者，并且该选择有助于为外国投资者创造一个公平竞争的环境。此外，它还能够促进东道国通过国内改革，建立健全且运行良好的法律及司法机构，并有助于解决IIA及ISDS机制所致力于解决的东道国制度缺陷。这也印证了一个越来越普遍的观点，即与仅着眼于ISDS相比，旨在培育健全而运行良好的法律及司法机构的东道国国内改革更为重要。

其弊端主要涉及独立性、中立性、效率以及当地法院判决的执行力，尤其是在治理较弱的国家。另外，也存在对当地法庭处理争端耗时过长的担忧（包括拖延策略），这将会导致IIA无法真正得到实施。此外，由于许多国家或地区不允许直接适用IIAs，当地法庭未必具备适用国际法的法律技能或能力。

ISDS为外国投资者带来好处，也为母国和东道国带来潜在的裨益，但是，当前的ISDS在实体、程序及作用方面均面临着严峻的挑战，从而需要对投资争端解决机制进行系统性改革。然而，不存在快捷、简便的解决方法。不同的改革政策选择有其各自的利弊，也分别面临着不同的挑战。

本部分所讨论到的部分政策选择，比如明确阐述IIA条款的内容、限制投资者诉诸ISDS的权利等，与其他的选择相比更易于实施。一些政策选择可以通过单方行动或双边行动实施，而其他的则需要区域或多方的共同努力。尽管多边选择在系统性改革中走得最远，但在实践中它们也会面临更多的困难，并且需要许多国家在一系列重要问题上达成共识（见本章第三部分）。

此外，改革投资争端解决机制，不仅要关注数千个投资条约，还要顾及与ISDS有关的现行多边协定，如《ICSID公约》以及被广泛使用的《UNCITRAL仲裁规则》。由此而论，必须说明的是，一国终止其在某一仲裁机构的成员资格（例如，ICSID），可能会使投资者向其他仲裁庭或依据其他仲裁规则提起诉求，具体取决于条约的有关规定（UNCTAD，2010a）。因此，这样做不仅无法减轻国家的责任，还可能使国家陷于更为不利的境况，具体取决于实际情况。

最后，ISDS是IIAs实体性条款的执行机制。因而，不能孤立地看待ISDS，而必须结合IIAs的投资保护实体规则。如果缺少一个同时针对IIAs以及ISDS实体性内容的综合性改革方案，那么，任何改革努力都可能只能起零星作用，并且将可能导致新的不协调与不确定性。

投资促进与便利化

有关政策选择包括增加内向型、外向型投资促进条款，以及增加联合投资与区域性投资促进条款。

一般而言，国家希望通过缔结IIAs吸引投资并从中受益。然而，IIAs极少包含能够有效鼓励对外投资或吸引投资的投资促进与便利化条款。取而代之的是，通过保护投资间接地促进投资。此外，IIAs缺少确保特定“质量”投资（例如，为东道国带来具体的、可衡量的可持续发展利益的投资）的条款。鼓励投资并保证投资质量对缩小SDGs的资金缺口具有重要作用（WIR14），因而是IIA改革的重要因素。

本报告为以促进并便利化投资为改革目标的国家提供了一系列政策选择（见图4.7）。这些政策选择不要求缔约国作出可通过争端解决程序实行的约束性承诺。大多数政策选择要求一定的财政及制度支持，因而这些选择的实施需要结合技术援助（在非互惠的基础上）或特殊及差别待遇，尤其对弱国而言。最后，由于大部分投资促进及便利化的实际措施是在国家层面上实施，因而将此类条款纳入IIAs的价值及作用受到质疑。与此同时，区域性措施已在该方面作出了最佳的实践示范。

图4.7　投资促进与便利化

资料来源：UNCTAD。

对外投资促进与便利化条款（母国措施）

一般地，IIAs规范东道国的行为。然而，IIAs同样可以引入指向母国的条款。这些政策选择可以强调母国促进投资措施的重要性以及/或者促使母国制定有关措施。

第一个选择是，参考母国的投资促进措施，并鼓励各国主动实施此类措施。有关措施可包括提供资金支持、（例如，贷款、补贴（包括R&D经费））、提供投资担保（例如，保护投资者免受东道国政治风险的影响）或者参股投资项目。

第二个选择是，提供母国技术援助。此类援助旨在改进东道国管理制度以及促进投资便利化措施（例如，简化进入、注册或审批程序；建立投资或商业一站式注册制度；公开投资进入与设立的要求以及投资机会）。此外，有关援助也可以致力于构建制度结构（例如，司法机构、争端预防部门、投资促进部门），加强与科研、学术中心的联系，或者推进大型投资项目可行性研究。

第三个选择是，制定以可持续发展为目标的母国投资促进措施。此类条款可规定，对可持续发展有益及拥有良好治理记录的投资可获得母国对外投资激励或投资保险。可将可持续发展影响具体化，例如，参考特定的可持续发展标准（包括为特定的地区或团体制定有关标准）或参考环境及社会发展标准（包括CSR标准）。美国的海外私人投资公司（OPIC）使用约30个发展指标对拟议项目进行评估。它们包括：①就业创造及人才培育（新创造的就业岗位、培训以及受益的员工数量）；②示范效应（例如，技术与知识转移、采用国际公认的质量或性能标准）；③东道国影响（当地采购、财政及外汇影响）；④环境及社区利益（环境质量改善、当地社区获益）；⑤对发展的影响深度（对基础设施的影响和/或其对贫困人口的潜在积极效应）（OPIC，2012）。

吸引投资条款（东道国措施）(www.xing528.com)

IIA可规范东道国的行动。与对外投资条款类似，此类条款可强调投资促进措施的重要性和/或将有关措施与特定的可持续发展目标相结合。政策选择之一是，将受益投资的可持续发展影响作为获得东道国激励措施的前提条件，这些激励措施与诸如工业发展战略、区域经济合作等其他政策领域相一致。对这一政策选择的另一形式是，在条约许可的情况下，将满足特定业绩要求作为获得投资激励的前提条件。

另一选择是，在各缔约国建立投资监察员/协调人制度。通过监管并处理投资者在商业上面临的、与官僚障碍有关的问题（例如，商务签证、一般或具体投资项目所遇到的障碍），监察员/协调人可以促进商业友好环境的建设，并间接地影响一个公司的投资前景及投资决策。监察员/协调人可以承担多个任务，包括处理投资者及其母国所提出的建议、投诉；采取预防、管理及应对争端的措施；提供法律及监管问题的有关信息以及提高认知与透明度。

此类监察员/协调人尽管主要在一国国内发挥作用，但是，经委托，其可以向IIA下所建立的组织机制进行汇报或与之开展合作。近期的一些协定，如巴西分别与莫桑比克、安哥拉签署的CFIAs（2015），将任命上述监察员/协调人作为协定的关键特征。自1999年起任命的、能够有效处理外国公司投诉与不满的大韩民国外国投资监察员，可提供关于该制度运作与职能的有益借鉴。

吸引投资与对外投资促进条款

IIA同样可以建立母国与东道国促进投资所需要的机制、机构和/或程序。

第一个选择是，建立投资促进共同委员会或理事会。该机构既可以是整体制度框架的一部分，也可以是相对独立的部分；它既可以是常设的，也可以是临时的。该机构可以监督协定的实施及其投资促进效果；评估投资关系，开拓新的投资机会；组织共同的研讨会、会议、培训会或活动；监控具体列出的投资促进与便利化措施（例如，商务签证的签发）的实施情况；处理投资者关切的问题（例如，基于监察员出具的报告）；或者筹划、实施及监督专题工作计划（例如，关于绿地投资、增进联系、中小企业（SMEs）问题、全球价值链（GVCs）的工作计划）的进展。

第二个选择与加强沟通交流有关。例如，通过鼓励分享创业及管理经验、鼓励出版SMEs的文件、交流关于税收、资金及其他SMEs创立及扩张有关因素的信息与专门技术等，IIA可增进联系，鼓励合资，尤其是与SMEs的合资。

第三个选择是，促进国家投资促进机构（IPAs）之间的合作。IIAs可作为IPAs交流促进投资经验与典型实践、分享有关投资需求与投资机会（与SDG有关的投资项目的推广）的信息、共同推动与筹划作为双边投资重点的大型投资项目的平台。同样，所有上述工作都可以有所侧重。与之相关的一个政策选择是，将上述合作推广到包括贸易促进组织在内的非IPAs组织，例如，包括共同贸易与投资促进机构。这也反映了贸易与投资联系愈发紧密的GVCs的出现，对各国贸易与投资促进机构之间更紧密协调的要求。

另一政策选择是促进母国对外投资机构（OIAs）与东道国IPAs之间的合作与伙伴关系的建立，例如，包括筹划与推介银行可担保的SDG投资项目（WIR14）。推动这一双边投资促进机构（OIA-IPA）伙伴关系有助于促进信息共享、技术援助与交流、SDG投资项目的融资与便利、共同监管与影响评估。

区域性投资促进条款

IIAs还能够发挥区域合作的潜力。基于区域经济合作协议的投资促进经验，一个区域性的IIA能够促进投资便利化，建立双向投资促进机制及区域基础设施项目（例如，区域发展走廊）及工业区管理机构。此外，还可以采取区域SDG投资合同的形式（WIR14）。

国际上，区域投资促进协议并不罕见。《ASEAN投资协定》（2009）将该地区作为一个整体，为ASEAN新成员提供特殊与差别待遇（旨在增强其投资促进能力的技术援助），并指定AIA委员会提供有关投资促进的政策指导，从而促进该地区双向投资的发展。《东盟—印度投资协定》（2014）、《东盟—中国投资协定》（2009）同样包含投资促进内容。《COMESA条约》（1993）设立了工业发展促进中心，该中心与成员国的投资促进中心紧密联系并交流信息。COMESA投资协定（2007）责成成员国加快投资促进进程，并且IPAs主席列席COMESA投资协调委员会。SADC投资议定书（2006）具体规定了IPAs的职能，例如，主动发现商业投资机会，鼓励扩大现有投资，创造有利于投资的国内环境，为本国作为投资目的国的发展提出建议，持续跟进进入或离开本国的投资者以分析其投资表现，为寻找合资伙伴的投资者提供建议。最后，中美洲共同市场（CMA）投资与贸易服务协定（2002）致力于促进区域内投资。例如，经请求，缔约国有义务提供投资机会的有关信息（例如，投资者战略联盟的有关信息、特定经济部门的投资机会信息），并交流外国投资趋势及投资机会的有关信息。

确保负责任投资

政策选择包括不降低条款标准以及引入投资者责任条款，如要求投资者遵守当地法律以及企业社会责任方面的条款。

确保负责任投资有多重含义。首先，使投资者为社会带来最大的效益，和/或避免其带来的负面影响（例如，对环境、人权、公共健康等带来的负面影响）。第二个方面涉及投资者义务，即法律规定的投资者义务和/或投资者对社会期待其遵守自愿标准的回应，例如，投资者承担比法律要求更多的责任。下文所述政策选择的区别取决于其所侧重的目标（见图4.8）。

图4.8　确保负责任投资

资料来源：UNCTAD。

不降低条款标准

外国投资的国际竞争可能会促使一些国家降低其对环境、人权标准和其他法律法规的要求，从而导致监管标准的“逐底竞争”。

为解决这一问题，下文提出了一些政策选择。

第一个选择是，明确重申缔约方在其达成的国际协定下的承诺（例如，人权、核心劳工权益或环境方面的承诺）。这有助于解决“逐底竞争”问题，同时也能够提高不同部门国际法之间的协调性。

第二个选择是，在IIA中引入“不降低有关标准”条款。通过规定各缔约方“应确保”（而非“应尽力确保”）不放弃或减损其在环境、劳工方面的义务或其他法律规定（美国BIT范本（2012）），条款的约束强度将会得到提高。由于这一选择能够（部分）解决“逐底竞争”问题，并且有助于协调IIAs和国内政策，因而它能发挥与第一个选择类似的作用。

传统上，IIA体制仅关注投资保护，而上述政策选择拓展了IIA体制的关注领域，引导其着眼于建立并维持一个有利于可持续发展的监管框架。通过促进维持与建立健全的监管框架，这些政策选择可以推进投资者的负责任行为，更好地协调IIAs与国内法之间的关系，并且可能在ISDS案件中起决定性作用。然而，此类条款在制定缔约方承诺的同时，它们在传统ISDS下可能难以实施，并且可能难以发挥具体作用。此外，这些条款的主要作用取决于东道国监管框架的效能及其实施。

第三个选择是，引入跟踪机制，以补充上述政策选择。这包括建立反馈有关条款实施情况的机制（包括与投资相关的社会、环境的改善情况或其他法律法规等方面的反馈）。

投资者责任

大多数IIAs规定了国家而非投资者的义务，因而在义务规定上是不对称的。为纠正这种不对称性，正如近期一些IIAs的实践，应在IIAs中引入投资者责任条款。

尽管确保投资者的负责任行为是IIA改革的关键目标，关于IIAs（除了国内法律框架）在这其中的角色却有不同的观点。随着尊重人权、以负责任的方式开展商业活动等投资者责任（《联合国商业与人权指导原则》）取得越来越广泛的承认，调整IIAs也得到越来越多的重视。8

鉴于国际法在强制私人部门义务方面的作用，相应的政策选择主要有两个：将遵循国内法的义务上升至国际层面，以及制定CSR条款。

遵循国内法

许多IIAs规定投资者在开展投资时必须遵循东道国法律。这一一般义务可以在IIA中进一步明确；例如，规定投资须对其造成的人类健康或环境损害负法律责任。如果将这一规定扩展至运营后阶段所造成的损害，其影响将会更明显；例如，在外国投资者无法确保有序撤资或承担相应的环境治理的情况下。这提出了一个问题，即在何种情况下，母公司应对其外国子公司造成的损害负责。

更广泛地说，各国可通过引入与社会、人权、健康、环境及其他投资风险有关的国际原则与标准，以强化国内监管。同样，分享经验与最佳实践案例、提供技术援助、加强能力建设，能够对此产生促进作用（WIR11）。

CSR条款

过去十年见证了作为快速演变的“软法”之独特层面的企业社会责任（CSR）标准的发展。CSR标准一般聚焦于MNEs的运营方面，因而对国际投资而言越来越重要。

当前的CSR标准是多层面、多元化并且相互联系的。UN、ILO以及OECD所设定的标准为基本CSR问题提供了参考与指导。此外，当前有许多国际多方利益相关者倡议、数以百计的行业协会倡议及数以千计的公司章程为企业在母国及外国的社会及环境实践提供参考标准（WIR11）。

过去，影响投资的两个国际普遍原则——CSR标准以及IIAs，很大程度上是分离的。然而，加强IIAs的责任层面要求促进并强化两者的协调作用。

相应的政策选择有以下几个。

第一个选择是，鼓励投资者接受被广泛承认的国际标准（例如，《联合国商业与人权指导原则》）。不列出有关CSR标准而仅进行一般性参考、列出有关标准，或者详细阐明有关CSR标准的内容等，均为可采纳的方法。上述每一方法各有利弊。比如，借鉴CSR专家的工作成果，而非重新制定有关标准，能够节省时间、成本及劳动，并有利于协调两大部门法以及有关政策。参考被广泛承认并获得好评的文书，有利于提高合法性，并确保不同利益相关者的认可。

第二个选择是，要求仲裁庭就ISDS案件作出决定时，考虑投资者是否履行了被缔约方认可的CSR标准。然而，这又提出了不履行有关标准的法律后果是什么的问题。此外，其他问题包括，不同法规的兼容性问题；对仲裁员熟知有关标准的要求；协调与CSR有关的流程与制度等。

第三个选择是，促使缔约方承诺推广广泛认可的最佳实践国际CSR标准。缔约方还可在本国国内鼓励遵循有关标准。相应的措施可以是，提高当地企业遵循CSR标准的能力、以遵循CSR标准作为给予激励政策的条件，或者在国内法中引入具体的最低标准（例如，反腐败、环境、健康与劳工标准）。

第四个选择是，缔约方在CSR问题上建立合作。合作可以是，在IIA下设立特殊委员会以讨论CSR的有关事项。此外，还可以在推广最佳实践国际CSR标准（例如，推动遵循可适用的CSR标准，并通过特定工业支持措施、市场激励政策及其他规定协助其实施）、鼓励发展新的自愿性标准（例如，通过合作开展上述活动、探寻新的CSR标准的建立）或其他活动方面进行合作。

第五个值得考虑的选择是，通过母国的努力，规范外国投资，以促进可持续发展。这一选择已由部分国家所实践。过去关于CSR的倡议主要从东道国的角度考虑问题，近期的政策发展转向由母国监管或规范本国企业的外国投资行为，例如，通过出口信贷机构和投资保险（见上文）等方式。上述方式有助于解决人权、环境或腐败等方面的问题。

上述政策选择各有利弊。它们能够推广作为投资政策重要特点的CSR标准；协调不同法规及政策（见下文），强化IIAs的“责任层面”。虽然有观点质疑“更软的”方法无法带来实质性影响，它们仍有其可取之处。例如，方法越“软”，越易于实施，将CSR作为IIA的一部分所面临的阻力越小。另外，通过在国际投资政策制定方面挑战概念性争论以及创新极限，“软”的方法也能够产生重要影响。

提高IIA体制的系统一致性

政策选择包括增强IIA体制的协调性，整合并简化IIA网络，协调IIAs与其他国际法之间的关系，并将IIA改革纳入国内政策议程。

鉴于当前IIA体制的高度碎片化特征，改革所面临的关键挑战是避免该体系的进一步碎片化，尽量协调IIAs之间以及IIA体制与其他国际政策的关系。此外，还需要协调IIA体制与国内政策的关系。

增强IIA体制的协调性

探寻共同的IIA改革路径

过去60多年，全球合计缔结了超过3200个反映不同经济发展水平、不同利益以及不同条约范本的投资协定，由此，全球IIA体系以其系统复杂性、不协调性、覆盖面缺漏和重复性承诺而著称。

内容上，全球IIA体制的主要区别与以下政策问题有关：①条约范围（仅限于准入后待遇还是包括准入前阶段）；②覆盖面（仅覆盖FDI还是包括所有类型的投资）；③投资保护的程度；④条约例外的数量及程度；⑤考虑可持续发展目标；⑥投资争端解决。

类型上，一方面是“完全的”投资协定，比如BITs，另一方面是覆盖投资与贸易的部门性、区域性及多边条约或者经济合作协定（即“其他IIAs”）。

IIA体系中的区别可部分解释为条约“年龄”的区别——第一代IIAs与近期的协定明显不同。内容上的不同可能源于缔约国经济发展水平的不同，或者是区域经济合作领域的不同。其他影响因素包括不同国家的ISDS经验及这些国家对IIAs的态度。此外，谈判方的议价能力也会有一定的影响——一国的谈判能力越强，其在确保条约协调性上所遇到的困难越少。

增强这一由数千个协定组成的IIA体制的协调性，需要单个、双边、区域及多边改革措施的合力（见本章第三部分）。区域层面上的IIA改革如果进展顺利，将有助于提高投资规则的协调性。区域秘书处及国际组织的支持功能，能够在其中起到重要作用。

在区域层面上整合并简化IIA网络

区域投资政策导致了IIA体系当中的诸多重复与不协调。迄今为止，大部分区域协定没有淘汰已有的区域成员国之间的BITs，这导致了条约的重叠。同时存在的BITs以及随后缔结的区域协定，引出了一系列系统性法律及政策问题，加剧了条约的“意大利面条碗”效应，加大了各国在投资政策问题上追求协调、深入参与的难度（UNCTAD，2013b；WIR13）。

尽管各类IIAs并行适用是目前的主流做法，当前区域及特大区域IIA谈判（例如，《欧盟—美国跨大西洋贸易与投资伙伴关系（TTIP）协定》、《跨太平洋伙伴关系（TPP）协定》的谈判）提供了整合现行BITs网络的机会。八个已经签订或正在谈判的、包含BIT式条款的特大区域协定与140个协定（其中，45个双边及区域性“其他IIAs”以及95个BITs）重叠（见图4.9；另见WIR14）。

图4.9　已签订或正在谈判的6大区域协定：现行IIAs与新建立的双边关系

注：“新建立的双边IIA关系”指通过签署大型区域协定而新建立的两国双边IIA关系的数量。
资料来源：UNCTAD，IIAs数据库。

如果这些未来达成协定的缔约国选择以新协定代替它们之间已有的BITs，这将会是简化全球IIA体制的一大步。类似的方法也可用于现行的区域协定或与投资有关的倡议，废除有关条约缔约方之间的BITs有助于整合全球IIA体制。对于有关BIT是否应当为正在谈判中的区域协定所缺少的功能作补充这一问题，如果该功能在未来一段时间内是必要的，则可以考虑将其纳入区域的投资框架当中。当前欧盟的讨论可为此提供有价值的洞见；类似的倡议在有发展中国家成员的区域中也曾被讨论。重要的是，任何此类行动都需要满足区域特性。超过1500个BITs于2014年至2018年间可由任一缔约方单方面终止，这为整合与简化提供了良好的机遇（见图4.10）。由于上述条约的初始有效期已经到期或将要到期，因而废除可从这些条约着手。为了更好地利用条约有效期届满以促进IIA体制改革，必须明白BIT条约终止条款如何起作用，从而才能够抓住机会并采取相应的程序措施（UNCTAD，2013c；WIR13）。

图4.10　可随时终止或重新谈判的BITs累计数量

资料来源：WIR13。

为发挥区域IIA改革对简化IIA体制的作用，更多的政策选择如下：例如，制定共同的区域IIA范本，以作为未来与第三方谈判的基础，从而能够缔结类似的条约；区域内分享有关经验并建立共识能够得出通行方法，并便于在国家、双边及多边层面上通报国家行动，从而有利于构建一个更一致、更协调、更简化的IIA体制（另见本章第三部分）。

协调IIAs与其他国际法的关系

IIA改革需要考虑投资条约与其他国际法之间的关系，以避免相互矛盾并发挥协同效应（相辅相成）。

第一，IIAs与其他领域国际法之间存在相互作用，包括国际环境法、劳工法、人权法以及贸易法等。由于国际法整体被分割为目标各异的不同“法律体系”这一碎片化特征，过去的ISDS案件已揭示了IIAs与其他国际法之间的紧张关系。在IIA改革中，处理好这一关系有助于避免冲突，并为仲裁庭理解此类关系提供指引。

实践中，改革的努力重申IIA中各缔约方在其他有关国际法（如上文所提及的国际法）或国际协议下的承诺。该方法的另一形式是，明确规定在理解IIA时，必须考虑缔约方在其他领域国际法下的义务（例如，国家在保护、尊重、实现人权方面的义务）。各国同样可以引入关于由其他国际法义务所涵盖的特定公共政策的一般例外。

第二，IIA改革可从其他与外国投资有关的国际法的协同改革中获益。例如，可能与IIAs相互作用的、涉及政策领域的未来条约可规定，国家实施此类条约不受任何其签署的IIAs的约束。

第三种相互关系是IIA改革与其他法规协同并进，CSR标准即是实例。IIAs不需要制定其自身的CSR标准，相反地，可以参考其他有关的非约束性协定，比如：《国际劳工组织（ILO）跨国公司三方宣言》《联合国（UN）商业与人权指导原则》《联合国粮食与农业组织（FAO）/世界银行/UNCTAD/IFID负责任农业投资原则》《OECD跨国公司行为准则》。这一方法避免了IIA中关于CSR漫长而困难重重的谈判，并允许未来对IIAs中CSR标准与原则的强化、更新及发展。此外，相互关系还能鼓励有关人士在设计CSR标准、商业战略以及人权原则时考虑IIAs及投资政策。

最后一种相互关系与IIA改革中的投资争端解决有关。不仅仅限于IIAs，其他一些国际公约，特别是《ICSID公约》《UNCITRAL仲裁规则》以及《纽约公约》都设置了投资者提出仲裁申请、仲裁程序、仲裁裁决的认定与实施规则。考虑到IIA改革将会修改投资者诉诸ISDS的权利，改变程序原则，或者引入新的机制（例如，上诉机构或国际法庭），这一改革不仅需要IIA的行动，还需要其他国际公约的辅助。

此外，由于可以将多边层面的改革转变为对现行大量IIAs的改革，进而避免了耗时的重新谈判，因而上述最后一种关系为增强协调性提供了机会。

近期通过的UNCITRAL《透明度规则》以及UN《透明度公约》提供了范例：它们为一些国家设立了选择加入机制，这些国家希望将严格的透明度原则引入ISDS程序以及根据此前的IIAs而提起的ISDS案件中。

将IIA改革纳入国内政策议程

IIA改革不是孤立的，而与国内政策议程有着紧密的联系。投资政策涉及许多其他政策领域，包括贸易、金融、税收、工业政策、知识产权、环境保护、社会与劳工政策、人权、健康与文化政策等。因此，不同政府当局的共同合作尤为重要，以明确共同的IIA改革目标，制定共同的改革策略。

特别地，IIA改革需要考虑其与东道国、母国国内政策之间的下列联系。

第一，必须再次强调的是，投资者进入与运营的前提条件、投资者所处的法律框架体系，是在国别层面上设定的。这一内部环境，包括国内机构维持并实施可适用法律法规的能力，是决定投资者投资目的地的重要因素。IIAs不能代替高质量的国内政策环境以及高效的机构，而只能起补充作用。强调运行良好的，包括环境、健康、劳工标准等在内的IIA条款，能够为有关国家提供支持。

第二，一国为确保其目前及将来的监管需求不被IIA义务所限制，必须保障一定的监管空间，国内政策框架是其中的关键因素。随着引入准入前待遇的IIAs的增加，这一问题变得尤其重要。因此，在IIA谈判中，明确告知一国对其现行及未来国内监管环境情况的评估则尤为重要。

第三，IIA义务必须与国内有关法律法规保持一致。例如，如果IIA改革希望明确FET标准或间接征收概念，那么为避免不一致，必须明确这些原则在国内法中的含义。如果一国遵循IIAs中的“没有更优权利”原则，该做法则尤其重要。此外，如果IIA改革限制投资者诉诸ISDS的权利，确保足够的当地救济则更为关键。

最后，在一些案例中，IIAs可能引发国别层面的改革措施。有关案例是IIA驱动的投资自由化，这可能促使东道国改变其关于外国投资进入的政策。另一个例子是，如果IIAs要求进行环境或社会影响评估，东道国可能需要调整其国内投资保证计划。