新IIAs的内容及重构国际投资机制

少数但越来越多的IIAs包括了准入前承诺；新的协议包括为实现可持续发展目标而行使监管权利的保障条款。

1．准入前IIAs正在增长

近年来，越来越多的IIAs纳入准入前承诺，将国民待遇和最惠国待遇延伸至投资“准入、兼并和扩张”。截止到2014年底，准入前IIAs合计达到228项（125项“其他IIAs”和103项BITs）（见图3.5），其中大部分涉及发达国家，尤其是美国、加拿大、芬兰、日本和欧盟（见图3.6）。这些经济体在世界范围内全部准入前IIAs中的整体占比达到70%。并且，一些亚洲和拉丁美洲发展中国家也在积极采纳准入前IIAs，包括智利、哥斯达黎加、韩国、秘鲁和新加坡。

这些IIAs中的准入前承诺以正面或负面清单的形式体现。此外，一些协议包括“市场准入”条款，对可能损害准入权的非歧视性做法予以禁止。正面清单通过列出投资者可以享有准入前待遇的行业名录来体现有选择的自由化，即列出做出自由化承诺的行业和部门。负面清单则是通过特别列出例外的行业和部门来体现自由化，即未做出自由化承诺的行业和部门。迄今为止的协议实践中，负面清单已较为盛行，基于准入前维度的协议规定（即适用于投资“准入、兼并和扩张”）通常包括国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求以及禁止对高级管理人员和董事会成员做出国籍要求等。

图3.5　已签订的准入前IIAs趋势，1990—2014

资料来源：UNCTAD，IIA数据库。

图3.6　位居前列的准入前IIAs签订国（协议数）

资料来源：UNCTAD，IIA数据库。
a不包括欧盟的准入前IIAs。

国家常常对这些规定有所保留以维护（维持）现有的不一致措施（“保持原样”）且/或保留未来采用新的不一致措施的权利。由于负面清单“非禁即入”的本质，在此基础上做出承诺时有所保留尤其重要。上述保留形式可以是部门的保留（经济部门、行业或活动）；政府层面的保留（某级政府采纳不一致措施，例如省级或市级）；政策领域的保留（例如，土地权、私有化、补贴以及其他特定政策领域）；以及政府程序保留（例如，对某些外国投资保留审查和批准程序）。(www.xing528.com)

此外，一些协议包含“安全阀”条款，即允许各方在协议生效后（在一定条件下）就所做出的保留更改时间表。并且，协议有时会将准入前事宜排除在ISDS范围之外，因此基于这些议题的争端都仅能诉诸于国家与国家间争端解决机制。

准入前IIAs的兴起正在逐渐将与外资准入有关的政策从东道国国内监管框架领域推向国际层面。从东道国视角看，准入前承诺可能会提升该国作为投资目的地的吸引力，而从母国视角看，这些承诺有助于“锁定”已有开放度，使得监管环境更为透明，并且在一些情形下可能开放新的投资机会。同时，做出准入前承诺需要借助复杂的国内监管体制和充分的机构能力对现有国内政策展开全面彻底的审查并考虑到未来可能的监管需要。

2．为实现可持续发展目标而行使监管权的保障条款继续被纳入其中

对2014年签订的18项可获得文本的IIAs（11项BITs和7项“其他IIAs”）的回顾表明，大部分协议包括为实现可持续发展目标而行使监管权的保障条款，正如UNCTAD可持续发展投资政策框架（IPFSD）所确定的那样（见表3.2）。在这些协议中，14项协议拥有一般例外条款——例如，出于人、动物或植物的生命健康，或可耗尽的自然资源保护考虑。另外14项协议包含明确阐述各方不得通过降低健康、安全或环境标准以吸引投资的条款。12项协议在前言中论及健康安全保障、劳工权利以及环境或可持续发展。

旨在为东道国公共政策监管保留更大空间和/或降低投资仲裁可能性的协议要素对可持续发展条目做出补充。这些要素包括下列条款：①限制协议范围（例如，在投资定义中排除一些类型的资产）；②明确责任（例如，纳入更加具体的FET和/或间接征收条款）；③纳入资金转移例外规定或采取审慎措施；④谨慎运用ISDS（例如，限制关于ISDS的协议条款，从ISDS中排除特定政策领域，对税收和审慎措施设定特别机制，以及/或限定提起申诉的期限）。需要注意的是，所回顾的2014年签订的所有协议中仅有一项省略了所谓的保护伞条款。

纳入为实现可持续发展目标而行使监管权的保障条款并不会导致投资保护水平降低。2014年签订的大部分IIAs拥有高标准投资保护。

表3.2　2014年签订的IIAs的部分内容

续表

资料来源：UNCTAD。
注：基于2014年签订且可获得文本的IIAs，不包括未含实质性投资条款的“框架协议”。