建立问责机制：公共政策进路

公共政策进路是以市场的监管力量为主体解决负外部性的方式。当社会边际净产值小于私人边际净产值时，由于有市场主体损害他人利益而无需补偿的现象存在，仅仅依靠市场的竞争机制就无法使社会福利最大化，因而必须由政府采取直接管制和政策激励等方式进行干预和解决。在裁判文书公开的信息市场中，如果清晰界定的权责关系在自由运行中仍存在因法院的公开工作造成公众利益受损而未得到补偿，从而未能实现司法信息最优配置的，就需要引入法官惩戒委员会等监管主体对这一行为进行强制性地责令履行，或者以规范性手段改变激励，使其考虑到外部性的存在，使公开的效果向最大化方向移动。因此，建立良好的问责程序就是问责机制的核心内容，确立合理的激励机制则是问责机制的重要保障。

在问责程序中，问责的原则是整个问责机制的理念和指引，它和问责的目的密切相关。主观过错与客观行为相一致，这是最高院目前对于司法责任的主要问责原则。但这里的“过错”指的是故意或者重大过失，而重大过失的认定标准就是造成了财产损失、人身伤亡，对公共利益或社会秩序造成重大损害，或者造成错误裁判的。我国刑法的基本归责原则为主客观相一致原则，这一原则在定罪和量刑中均有重要体现。刑法中的罪过形式包括故意和过失。其中，故意是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的心理状态，[25]过失是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”的心理状态。[26]而民法的归责原则就更为多样化，主要包括过错责任原则（含过错推定原则）、无过错责任原则、公平责任原则。行政法中的国家赔偿，其主要归责原则为违法责任原则。[27]裁判文书公开是司法程序上的事项，而且是程序中对实体内容不产生实质影响但却有其自身无法替代的重要意义的事项。它也许不会像错误的裁判结果对人身或者财产产生那样看得见摸得着的影响，但这并不表示它就是一种可有可无的存在。由于这项工作自身的特殊性，对于它的问责原则我们也需要根据它的目的和特性去决定。对于裁判文书公开，这一行为的本身就是意义，它的目的是由公开裁判文书这一行为的正确完成来实现的。因此，笔者认为，即使是过失造成裁判文书未公开或不当公开的，即使这种过失没有带来实体上的重大或严重后果的，也应当承担相应的责任。在这里，这种问责的原则就更接近于违法责任原则，即只要没有按照规定和要求做好与裁判文书公开相关的工作的，无论是否产生了即刻的、可见的结果，也无论这种结果的性质和程度如何，都应当推定其具有过错，并且予以问责。

而至于具体的激励机制，尤其是惩罚机制，则可以将上述过错的大小与责任的大小相联系。例如，如果属于一般过失下的失职行为，可以与评先评优、晋职晋级、业绩评价等挂钩，反映在法官的工资、奖金、考评之上，或是予以通报批评、警告、记过等较为轻微的纪律处分；如果是重大过失下的失职行为，可以与降级、撤职、辞职、辞退等较为严厉的责任承担方式相联系；如果是主观故意下的失职行为，则还应当同时承担相应的法律责任，如赔偿损失、课以罪责等。以此种种外部效应内在化的方式，推进裁判文书公开工作的实际效果。

在问责程序中，程序的启动是整个问责机制的基础。目前，违法审判责任追究程序的启动主体是法院内部的监察部门，而法院监察部门的启动又是在院长、审判监督部门或者审判委员会的要求之下进行的。因此，实际上程序启动的权力是掌握在法院内部，而且是法院内部的领导层面之中。让法院自己来决定是否对自己问责，这是典型的“既当运动员又当裁判员”的案例，显然不符合程序正义的要求。而且，依照权力制约和监督的基本原理，受司法权力管辖的自然人、法人和其他组织，以及各级人大及其常委会，当然有权对司法机构及其工作人员进行问责。同时，依照现行法律的规定，上级法院、同级和上级人民检察院也有权对司法机构及其工作人员进行问责。在实际中，相对于法院和检察院的问责权，一般公众的问责权就会被弱化很多。公众一般只能通过举报、投诉等方式去建议其他有权提起的主体去要求启动问责程序，而这一建议的答复与否、采纳与否，都不对外公开，而且也没有有效的机制来确保他们的问责建议得到认真对待。也正因为如此，许多人才不得不选择利用博客、微信等自媒体来发声，也希望或者说只能寄希望于以这样的方式来得到相应的关注。这一困境的解决是十分必要和重要的。首先，问责程序的启动和主持不宜有法院内部机构来进行，这样容易丧失中立性，也无法让公众信服。既然人民法院第四个五年改革纲要已经决定成立法官惩戒委员会，那么，由相对中立的法官惩戒委员会来主持司法问责的程序，亦不失为一种可行的尝试。因此，法官惩戒委员会应当尽快完善和公布其相关制度，集中受理和决定司法问责中的惩罚措施。同时，宪法上一切权力的根源来自人民，包括国家的司法权力。法治语境下的宪法主旨即在于规范和限制政府权力以及保障公民权利。于此，人民具有要求司法责任审查的权利当为自然之理，不应有提起权的高下之分。如果是基于一般公众法律专业知识相对欠缺的考虑，那么可以在受理阶段再鉴别过滤，或是由执业律师辅助并代理人民提起声请。总之，广大社会公众应当具有同等的提起追责的要求权，赋予他们直接向法官惩戒委员会要求问责的权利，并公开对这一要求做出反馈。

总而言之，要保证问责的切实进行，就必须将问责制度化、程序化、规范化。责任的清楚界定、激励机制的明确、问责程序的公开等，这一切都是为了将裁判文书公开工作的问责落到实处。权利应当能提出相应的主张，没有主张的权利是不具有实效的。一个完整的法律规则的构成包括三个部分，即假定条件、行为模式、法律后果，三者缺一不可。如果只有行为模式而没有法律后果，就会丧失规则所应有的刚性。因此，裁判文书公开亦必须具有相应的问责机制，否则就不是一个具有完整的法律意义的制度。这样就会将裁判文书公开工作的全部赌注压在有关领导的个体关注点上，缺乏长效机制。因此，我们可以借鉴已有的《中华人民共和国政府信息公开条例》的经验，制定一部关于司法信息公开的法律规范，明确包括裁判文书公开在内的司法信息公开的主体、范围、程序和方式、监督和保障机制等，使裁判文书公开的效果得到最大化体现。

[1]英文表述为“A rightwithout remedy is not right”。

[2]参见《人民法院监察工作条例》第2条，“人民法院监察部门，是人民法院行使监察职能的专门机构，依照法律和本条例对人民法院及其法官和其他工作人员实施监察”；第9条，“最高人民法院、高级人民法院监察局设局长一名，设副局长一至三名；中级、基层人民法院监察处（科）设处（科）长一名，副处（科）长一至二名；各级人民法院监察部门负责人一般应当从法官或者具有法官任职资格的人员中选任。地方各级人民法院监察部门负责人、基层人民法院专职或者兼职监察员的任免，在提请决定前，需经上一级人民法院监察部门同意”。

[3]参见《中华人民共和国人民法院组织法》第16条第2款，“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”；《中华人民共和国人民检察院组织法》第1条，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，以及该法第6条，“人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任”。

[4]参见《中华人民共和国人民法院组织法》第1条：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”

[5]参见《中华人民共和国法官法》第2条：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”

[6]《人民法院工作人员处分条例》第7条：“受处分的期间为：（一）警告，6个月；（二）记过，12个月；（三）记大过，18个月；（四）降职、撤职，24个月。”

[7]参见《人民法院工作人员处分条例》第8条和第9条。

[8]《中华人民共和国公务员法》第82条第3款，“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务”；第4款，“领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务”。该法第83条规定，“公务员有下列情形之一的，予以辞退：（一）在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的”。

[9]这里的“善”（goods）指的是对我们有益，且为我们所追求的；带有私人善的意味。

[10]参见《中华人民共和国法官法》第31条：“奖励分为：嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号。奖励的权限和程序按照有关规定办理。”

[11]《中华人民共和国法官法》第29条：“法官在审判工作中有显著成绩和贡献的，或者有其他突出事迹的，应当给予奖励。对法官的奖励，实行精神鼓励和物质鼓励相结合的原则。”

[12]参见《中华人民共和国法官法》第19条，“法官的等级的确定，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据”；第24条，“年度考核结果分为优秀、称职、不称职三个等次。考核结果作为对法官奖惩、培训、免职、辞退以及调整等级和工资的依据”。(www.xing528.com)

[13]参见《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》第14条，“最高人民法院率先推动本院裁判文书在互联网公布，并监督指导地方各级人民法院在互联网公布裁判文书的工作。各高级人民法院监督指导辖区内法院在互联网公布裁判文书的工作。各级人民法院应当指定专门机构，负责在互联网公布裁判文书的组织、管理、指导和监督工作，并完善工作流程，明确工作职责”；第22条，“做好统筹协调，完善配套机制。各级人民法院要明确管理机构，专门负责推进司法公开三大平台建设工作。要建立有效的协调机制，加强司法公开管理部门与业务部门的沟通配合，提升一线人员在司法公开工作上的责任心、积极性。要加强上级法院对下级法院深化司法公开工作的指导责任，及时总结经验、纠正偏差”。

[14]参见《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（法办发[2000]4号），该办法第3条对裁判文书公布程序中相关机构和主体的责任作了规定：“三、公布程序：1、本院的裁判文书公布工作由办公厅负责统一协调。2、各审判庭负责提供各类裁判文书的正本。3、办公厅总值班室对各审判庭的裁判文书加盖院印时留存三份，一份供筛选公布，一份供装订成册，一份备查。4、公报编辑部负责对裁判文书进行初选，并将拟公布的裁判文书冠一个案名，商有关审判庭提出公布的意见后，送办公厅。5、办公厅对拟公布的裁判文书进行审核。必要时，报主管院领导审核。6、办公厅宣传处负责对经领导审核后可予以公布的裁判文书进行编号，对外提供。7、公布时间一般以裁判文书盖章后一个月之后。对送达有特殊情形需要延长裁判文书公布时间的，有关审判庭应及时通知公报编辑部。特殊案件的裁判文书协调好时间后即可公布。”

[15]《蕉岭县人民法院裁判文书公开平台建设实施细则》第8条：“本院研究室负责收集汇总网民对公布的生效裁判文书的意见和建议，并及时提交承办部门研究处理；发现公布的生效裁判文书存在不予公布情形的，应当及时通知审判管理办公室协调案件承办部门予以撤回。”参见蕉岭县人民法院官网，http：//www.mzjlfy.gov.cn/E_ReadNews.asp？NewsID=940，2014年11月13日发布。

[16]《五莲县人民法院关于在互联网公布裁判文书的实施细则（试行）》第20条：“新闻宣传部门通过网络沟通平台等，收集、汇总社会各界和公众对裁判文书的评论、意见、建议，与审判管理办公室、案件承办部门等共同研究处理，重大事宜由审判管理办公室或者承担综合审判管理职能的部门提请三大平台建设工作领导小组研究决定。”参见五莲县人民法院官网，http：//rzwlfy.sdcourt.gov.cn/rzwlfy/405130/405149/405132/1023008/index.html，2015年3月5日发布。

[17]该图表数据来源于《人民司法》杂志社课题组：“部分法院裁判文书上网的现状调查与分析——以七个地域法院裁判文书上网情况为例”，载《人民司法》2015年第1期。

[18]《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第32条，“对责任人的追究，应当根据违法行为的具体情况确定：（一）情节轻微的，责令有关责任人作出检查或者通报批评；（二）情节较重，应当给予纪律处分的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》给予相应的纪律处分；（三）有犯罪嫌疑的，移送有关司法部门依法处理”；第33条，“违法审判责任案件的立案、调查、处理、申诉，依照《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》规定的程序进行”。参见http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=14089.

[19]该图表数据来源于《人民司法》杂志社课题组：“部分法院裁判文书上网的现状调查与分析——以七个地域法院裁判文书上网情况为例”，载《人民司法》2015年第1期，第7页。

[20]参见《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（法发[2015]13号）第34～37条。

[21]参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014～2018）》（法发[2015]3号）第56条。

[22]参见《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》（法发〔2013〕13号）第23条。

[23]参见《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定（2016修订）》第15条。

[24]《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定（2016修订）》指出，“各级人民法院审判管理办公室或者承担审判管理职能的其他机构负责本院在互联网公布裁判文书的管理工作”。

[25]参见《中华人民共和国刑法》第14条第1款：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

[26]参见《中华人民共和国刑法》第15条第1款：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”

[27]参见《中华人民共和国国家赔偿法》第2条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”