引导公众理性参与：基于程序正义的裁判文书公开研究成果

抑制包括反应型抑制（reactive inhibition）和条件型抑制（conditioned inhibition）。反应型抑制是指当个体对某刺激重复多次反应之后，就会因疲劳自然降低其反应强度，最终终止其反应。条件型抑制是指个体在后天的条件作用下对刺激不反应。与反应型抑制的性质不同，反应型抑制会随着时间消失，而条件型抑制不会随着时间消失。在裁判文书公开的“刺激—反应”建立的初期，条件刺激有可能发生泛化，即除了条件本身的刺激之外，与条件刺激相似或相近的刺激也或多或少会产生一定的刺激作用。条件型抑制就是通过对近似刺激不强化的方式来催生条件反射的分化。具体来说就是，在公众参与的过程中，一些类似于情绪发泄、搏出位、害怕被孤立等非理性的因素也可能产生一定的刺激作用。因此，我们就需要抑制这种不当刺激所带来的强化，以消除这种非期待中的“刺激—反应”联结。

现实中，公众对司法的参与包括直接参与和间接参与。公民对司法的间接参与主要就是一般社会公众对司法活动的监督。这一块的问题除了上文所说的法院对公众意见极少反馈之外，公众意见本身的理性化程度不足也是一个问题。一般公众所关注的大多是一些大案、公案，而很少参与那些未被广泛关注的案件，即使对于热点案件的关注也比较盲目，极易跟风。在大众传播中，有一种现象我们称之为“沉默的螺旋”，它是指当人们感觉到自己的意见（可能是一种新的意见，或者是一种业已存在的意见）属于“多数”或处于“优势”时，更倾向于积极大胆地发表这种意见；当发觉自己的意见属于“少数”或处于“劣势”时，哪怕遇到公开发表的机会，也可能就为防止孤立而保持沉默。意见一方的沉默造成另一方意见的增势，如此循环往复，便形成了一种一方越来越强大，另一方越来越沉默下去的螺旋式发展过程。[234]59这个在20世纪70年代末提出的观点，随着互联网的兴起和普及，其产生的背景发生着一些变化，从而也产生了一种伴生的现象，叫作“反沉默的螺旋”。由于网络的匿名性等特征，大众原本对被孤立的恐惧大大减小，于是开始打破“意见气候”，使原来处于“劣势”地位的意见逐渐“反客为主”。“网络信息传播的迅捷性、多线性、多变性和无边界性使得网络环境中　‘沉默的螺旋’表现形式多样化且其时效性和影响力扩展的更迅捷，更易于在极短时间内形成　‘沉默的螺旋’和非理性的从众现象，但也可能在下一个时间内出现‘反沉默的螺旋’　现象。”[235]108-109无论是“沉默的螺旋”，还是“反沉默的螺旋”，其中很大程度上都掺杂着非理性的成分。在这些“一边倒”的意见中，不乏许多抱持从众心态或者是盲目发泄情绪的跟随者。而“互联网+转型期”的社会阶段，还有一些为了标新立异而标新立异的人，他们尽可能发出反对、极端、新奇的意见而凸显自己的“个性”，搏出位、吸引他人的眼球，而完全不在意意见本身的内容是什么。这些行为有一个共同的特点，就是“其基本特点与理性或智慧无关，而是几乎完全受着无意识动机的支配”。[236]3在泸州遗赠案、药家鑫案等社会热点案件的讨论中，这种非理性的现象都非常明显。

直接参与除了上文说的作为当事人等诉讼参与人的参与，还有一种较为特殊的参与，即作为人民陪审员参与审判。遗憾的是，我国人民陪审员“陪而不审”的现象极其普遍。本应在庭审、评议和表决中起到实质性作用的人民陪审员，由于主客观方面的种种原因仅仅沦为陪衬。法院邀请陪审员参加审判在很大程度上单纯是为了应付考核，为了追求参审率这一数字上的美观。由此可见，我国目前公众对司法的参与，在“量”和“质”上都亟待提高。

公众对司法的参与权利是公民权的一种重要体现。现代意义上普遍适用于一国全体成员的公民权概念是在资产阶级革命和资本主义国家建立之后才产生和发展起来的。法国大革命的思想先驱卢梭（J.J.Rousseau）就是18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一。卢梭认为，“每个人都生而自由、平等，他只是为了自己的利益，才会转让自己的自由”；[237]5他把国家视为自由的人民为了自身发展而进行自由协议的产物，并把社会契约所要解决的根本问题归结为“寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由”。[237]19卢梭的“天赋人权”“主权在民”思想对后世影响深远，为18世纪末法国资产阶级民主革命和美国资产阶级民主革命提供了理论纲领。

进入资产阶级社会之后公民权的发展路径，T.H.Marshall于1949年在剑桥大学题为“公民资格与社会阶级（Citizenship and Social Class）”的演讲则对此作了较为具体的阐释。Citizenship直译是公民身份、公民资格，由权利和义务两部分组成。国内较通行的译名是公民权，这可能也和公民资格强调义务转向强调权利的发展有关。马歇尔将公民权按其历史发展历程分为三个部分要素，公民的要素（civil element）、政治的要素（political element）和社会的要素（social element）。公民的要素由个人自由所必需的权利组成：包括人身自由，言论、思想和信仰自由，拥有财产和订立有效契约的权利以及司法权利。政治的要素指的是公民作为政治权力实体的成员或这个实体的选举者，参与行使政治权力的权利。社会的要素指的是从某种程度的经济福利与安全到充分享有社会遗产并依据社会通行标准享受文明生活的权利等。[238]10公民资格的三个组成部分在早期阶段相互交织在一起，随着现代化的进程，这三种成分及其各自密切相关的国家机构逐步分化出来。18世纪，通过一系列的改革法案，公民的人身自由、言论和信仰自由等得到保障，公民权利获得了很大的发展；这些权利与早期资本主义发展是相一致的。到了19世纪，政治权利也开始发展。此时，新兴资产阶级通过资本主义自由放任的市场经济取得了经济上的优势，于是自然地要求在政治上得到相应的地位。但是，“当政治权利开始出现的时候，其意义并不在于它创造了新的权利以充实为所有人享有的身份，而在于它把一些既有的权利授予了更多的人”；[238]16例如，选举制度的改革使得原来由贵族垄断的选举权向新兴的资产阶级开放。社会权利的复兴始于公共基础教育的发展。然而在20世纪之前，此项权利与公民资格是相分离的；直到20世纪，社会权利才获得与公民权利和政治权利同等重要的地位。

公民权的发展过程告诉我们，第一，公民权中的三个部分要素彼此依存，相辅相成。社会的要素对公民的要素和政治的因素也具有推动和促进的作用。“社会安排对确保并扩展个人自由可以具有决定性意义。一方面，对于自由权利、宽容、交换和交易的可能性的社会保障，影响个人自由；另一方面，对于在人类可行能力的形成和使用上极端重要的那些条件（诸如基本医疗保健或基础教育）的实质性公共资助，也影响个人自由。”[239]34因此，经济发展和人的能力是紧密相关的。只有一个人具备基本的物质基础，不再一心为生计奔波，他才有精力去关注和参与公共事务。第二，公民权是现代文明社会发展的基础和必然，公民资格中权利和义务的统一是公民权理论的核心，强调的侧重点从义务走向权利是公民权发展的趋势。而其中，权利和义务的统一，其实质就是对权利的理性运用，也即从“理性”步入到“合理性”的公共理性。“公共性是一种普遍与共同的视角，公民们由此利用更好的论证力量，彼此说服对方什么是正义的和什么是不正义的。所有人都参与其中的理性的公共运用视角，首先赋予了道德信念以客观性。”[40]124要说服他人就必然要考虑他人的利益和立场，其最终的结果就是不同个体不得不趋近于一个合理的公共视角。

我们强调公众对司法的参与，强调的是在理性基础上的参与。因此，我们就需要分化我们需要的刺激和我们不需要的刺激，抑制不当和泛化的条件刺激所带来的强化，形成我们期待的行为潜能。目前，我国的司法公众参与中理性不足。强调公众对社会公共事务的理性参与，不仅是实现司法与社会的良性互动，提高司法效能的有效途径，也是培养公民意识，行使公民权利，培育公共理性，实现善治和共治的根本出路。

法院应当充分利用裁判文书公开这一改革的契机，促进公民参与，并且提升公民参与公共事务的理性化程度。比如，在公开的裁判文书或者与其配套的相关案卷资料中，载明人民陪审员在事实认定与个案裁判中的意见。在裁判文书网的公共意见版块，实行前台匿名后台实名的措施，以前台匿名的方式消解公众在发出不同意见时对被孤立的担心，减少导致“沉默的螺旋”形成的潜在的诱发因素；以后台实名的方式保障公众发声的合法、有序，防止一些盲从、人肉等现象对公民个人隐私、名誉等的侵害，制约那些为了搏出位、求关注而出现的非理性现象。法官制作的裁判文书本身，尤其是那些涉及基本社会关系的标志性案件，要在公开的内容中事先就进行合理地引导，针对可能出现的异议充分说理，给公众的讨论奠立一个良好的基础，确立一个合理的议题。加强网络监管，安装过滤软件，对侮辱、诽谤他人名誉，侵害他人隐私等违法犯罪行为，严格依照有关法律规定进行追责。同时，公民对法治、对法律、对司法、对法官，也要保持适度的宽容。在罗尔斯的著作中，“宽容”这个词有三个不同的理解角度，其中与公共理性观念关系最紧密的一种理解，即从政治的角度，在合理多元主义的事实（the fact of reasonable pluralism）背景下来理解宽容。[14][240]460-461[241]59这种宽容要面对的是自由而平等公民构成的社会里所存在的各种合理学说的分歧，从中获致一个公正、稳定社会所需要的重叠共识（overlapping consensus）。与此相伴的“互惠准则”体现的是一种更为易地而处的关怀。它要求每个公民“真诚地相信，我们为我们的政治行动——假使我们作为政府官员而陈述——提供的理由是充足的”，并且，“我们同样合理地认为，其他公民亦会同样合理地接受这些理由”。[240]446宽容与互惠其实是一个尊重到接受再到设身处地的平等、谦抑甚至关怀之过程，它们所要求和体现的是公民对他人、对社会的此类能力和态度。法治，从客观上说是一种态度，从主观上说其实就是一种态度。选择法治，其实就是选择了宽容，宽宥和包容不神明的司法。

因此，裁判文书公开中公众与法院的理性沟通和互动，以及法院对公众意见的反馈，可以激发公众的监督和参与意愿，以此进一步强化和保障裁判文书的说理、及时和全面公开等其他几方面公开要求的落实；同时，通过法院对公众意见的反馈，将合理的公众意见作为事实性依据内化到其后的司法裁判中去，实现作为潜在当事人的公众对司法的参与；并且，督促法院和法官的“公共理性”适用，“践行司法为民、推进司法民主”，“促进司法廉洁”“提高司法公信力”；[15]还可以让民意有效地参与到司法中来，让民众走出个人化的思维，将自己放在一个理想的法官或其他法院工作人员等公共角色去看待社会，提升自己的公民能力和公民意识，合理地发出自己作为一个公民的声音，履行自己的公民责任，并以言论和一切“所能够做到的”去保证和监督政府官员信守承诺，维护公共理性。当许许多多的民众个体都去了解、评价和持续关注司法裁判等一些的法治状况时，他们会日益强烈地认识到自己对所处社会法治发展的发言权和主体性。对于个案的裁决，他们需要尊重法官的判断；但是，对于这个社会的整体法治化建设与进程，他们与法官的地位是平等的，角色是同样重要的。[41]9

[1]参见2012年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条对于相关用语的解释。

[2]CCJ/COSCA Guidelines是美国许多州的法院所使用的具体公开规则，其对所应公开的“court record”的定义是“由法院或书记员收集、接收或维持的，与司法程序有关的任何文档、信息和其他事物”，这里所指的“文档、信息和其他事物”自然包括了除判决书之外的起诉状、答辩状、代理词、证据材料、庭审笔录等诉讼资料。

[3]1998年，美国联邦法院通过互联网建立了案件信息公开系统（Public Access to Court Electronic Records，简称PACER）。这十几年中，PACER系统的内容也在不断增加。2007年9月，案件相关的笔录供词加入公开的目录。两个联邦地区法院和三个破产法院作为试点开始公布法庭审理程序的数字音频记录。目前，该系统已囊括几乎所有当事人提交的文档以及首席法官和终审判决的裁判文书。因此，我国今后在逐渐推进公开书面诉讼资料的同时，若条件成熟，也可以考虑以试点的形式慢慢推广审判过程的音频或视频资料的公开。

[4]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第10条，《中华人民共和国行政诉讼法》第6条。(www.xing528.com)

[5]任何想进入PACER的人，必须提供一个可以用来支付使用费的信用卡号，并且等待几周的时间以获取密码。参见Cameron L.Sabin&Kenneth B.Black，“Managing Pandora's Box：Recognizing and Handling the Privacy Risks Associated with E-lectronic Access to Court Records”，Utah Bar Journal，18（2005），9.

[6]人民网：“浙江高院齐奇、社科院田禾谈浙江阳光司法指数与司法公开的推进”，http：//live.people.com.cn/note.php？id=909131209164606_ctdzb_035.

[7]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条关于诉讼基本原则的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”；《中华人民共和国民事诉讼法》第7条，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；《中华人民共和国行政诉讼法》第5条，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。

[8]United States of America v.Eddie Antar，Mitchell Antar，Allen Antar，Eddie Gindi，Newark Morning Ledger Co.，38 F.3d 1348，United States Court of Appeals，3rd Circuit，Decided Oct.25，1994，http：//openjurist.org/38/f3d/1348/united-states-vantar-93-5732-93-5733-94-5006#fn16.

[9]有数据显示，扬州市两级人民法院203名人民陪审员中，92人来自政府机关，占总人数的45.32％；46人来自事业单位，占人民陪审员总人数的22.66％；24人来自企业，占总人数的11.82％；其他41人，占总人数的20.20％。可见，政府机关公务员、政协委员、人大代表、企业家以及一些特权阶层人士成为人民陪审员的主力大军。参见“扬州市两级法院人民陪审员工作概况”，载《人民法院报》2006年4月24日。

[10]Governance Barometer：Policy Guidelines for Good Governance，http：//www.gdrc.org/u-gov/governance-understand.html.

[11]Craig v.Harney，331 U.S.367（1947），https：//casetext.com/case/craig-vharney，p.374.

[12]5 U.S.C.§552（a）（6）（2009），https：//www.law.cornell.edu/uscode/text/5/552.

[13]宁波中院于2011年11月印发了《宁波市中级人民法院关于促进社会公众监督上网裁判文书质量的若干意见》，要求在每一份上网公开的裁判文书之后附载《裁判文书纠错及处理意见表》以供下载，社会大众可以将自己的意见填入该表并提交至专门的邮箱。具体参见《宁波市中级人民法院关于促进社会公众监督上网裁判文书质量的若干意见》（甬中法[2011]45号），载宁波法院网，http：//www.nbcourt.org/Content.aspx？Aid=14.

[14]“宽容”一词的另两种理解角度分别是在一种宗教学说等非纯政治性（not purely political）的角度，比如，“在赞成宪政民主体制上，宗教学说会说那是上帝为我们自由的设限；非宗教学说则会以其他方式表达自身”；以及在万民法（the law of peoples）的角度，描述自由人民对非自由人民的宽容。这种宽容不仅“意味着抑制实施政治制裁——军事、经济或外交制裁——以使人民改变其行为方式”，同时也“意味着肯认这些非自由社会为人民社会的资质完备的平等参与成员，他们有特定的权利与责任，包括公民义务要求他们为其他人民提供适于人民社会公共理性的行为”。

[15]参见《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发[2009]20号），载中华人民共和国最高人民法院网站http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/yj/201002/t20100224_1915.htm，最后访问时间：2010年2月24日。