实践不足：实践层面存在的问题

事实和规范是司法裁判中最基本的构成要素，也是永远绕不开的两个主题。如果从形而上的角度来说，法官们应当一手拿着天平，一手拿着利剑；那么从形而下的角度来说，法官们则是一手拿着事实，一手拿着规范。“法律也是一个　‘世界’，……当法律　‘被使用’、被实现，往往联系着两个世界：与法有相关的生活事实，这种日常真实的世界与以一个应然规范为内容的法律世界。”[170]170可以说，法律的“世界”就是由应然世界和实然世界共同组成的；而作为司法裁判最终载体的裁判文书，就在事实和规范之间往返来去，从而连结着这“两个世界”。

就我国裁判文书的现实状况而言，其基本结构大体包括这么几个部分。首先是标题和编号，说明作出裁判文书的法院、年度、文书类别和号码。其次，列明诉讼双方的身份和基本情况，即姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、住址等，刑事案件还包括嫌疑人何时因何原因被拘留、逮捕、是否在押等情况。再次是案由，说明起诉情况和法院审理方式。然后，就是裁判正文，包括事实、证据和理由，以及判决主文。事实部分首先写明两造双方的请求和争议的事实与理由，再阐明法院所认定的事实和证据，接着根据法院认定的事实和证据，结合裁判所适用和依据的法律规范，论述自己的观点，作出对案件的处理决定。最后，如果不是终审裁判的，要指明上诉权和上诉办法，由审判长、审判员及书记员署名，载明日期，加盖公章。

其中，对事实的认定和裁判正文是裁判文书的核心部分，集中彰显着审判权力的行使过程。我们所说的裁判文书说理，一般更多地是强调裁判理由部分的说理，也就是“本院认为”之后结合法规范的说理，但其实“经审理查明”的事实认定部分也离不开法律论证和说理，因为这里对案件事实的认定实质上已然蕴含了法律评价。所以，在裁判文书的书写中，与程序理性原则密切联系的，包括了事实部分、法规范的阐释部分以及这两者的结合，即个案的法律适用。而实证调查显示，半数以上的人对我国裁判文书说理情况的满意度仅为一般或不太满意，甚至是非常不满意。

图表4.1　我国裁判文书说理状况的公众满意度

先看裁判文书对事实的论述部分。在这里，裁判文书需要论证的事项主要是证据的证明力以及事实或行为的成立。我国的司法传统一直信奉的“以事实为依据，以法律为准绳”，这里的“事实”指的是客观事实。在这种理念下，法官的司法活动的目的就是发现客观真实的事实真相，进而正确适用法律规则。但是，在实践中这只是一种美好的理想状态，更多的时候我们所能得到的只是法律上的事实，是一种在司法程序内经过诉讼双方的举证、辩论和质证，并为法官采信和确认的事实，而且这种事实会随着裁判的生效具有法定性，非经法定程序不得随意推翻。在这样的背景下，对证据的分析和对事实的论证就是整个裁判的前提，是整个裁判正当性的基础。反观目前我国裁判文书的书写，普遍缺乏对证据采纳的分析和对事实认定的论证，一般只是分别罗列双方提出的证据有哪些书证、物证、鉴定意见、陈述、笔录等，其中法院予以确认的证据又有哪些，对事实认定的依据也只有“以上证据经庭审举证、质证，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以采信”“经查明，……”“上述事实有……证据在卷佐证”或者“本院不予采信（不予认定）”等形式化说明，未能做到对支持或不支持的理由进行充分论述，有时更是只对当事人提交的证据进行列举而不明确表示是否采信，等等。这些现象都对事实论证的可信度造成了伤害，尤其是在出现相似甚至相同的证据和事实却产生不同结论的情况下。

再看裁判文书对法规范的阐释部分。在这里，裁判文书需要对个案适用的法律规则进行说明和解释，为下文结合事实的说理做好准备。反观目前我国裁判文书的书写，普遍缺乏对所适用的法规范的具体阐释，一般只是泛泛地说“本院依据X法第X条之规定，判决（或裁定）如下”，不论述法律条文具体内容。法律规则的内容是有张力的，而不是平面的，它既有深度又有宽度，法官在裁判过程中无时无刻不需要对法规范进行理解，甚至在事实认定的过程中也离不开法规范的理解。规则的张力有利有弊，它有时需要法官对它的含义进行解释、进行明确，甚至有时进行续造。即使在它自身的含义相对明确时，也会因为法律语言这一载体而与裁判文书的听众产生距离。“法律的专业语言，不是一种科学语言，……它甚至也不是一种专业语言，而是一种法律人之间的身份语言。”[171]174法律语言与日常语言的关系既有相通也有差别之处：一方面，两者还是有着不同的场域面向和特点，相较来说，法律语言更为抽象、严谨、形式化和符号化，有些术语亦必须有一定的法学前见才能理解；另一方面，法律语言与日常语言归根到底并没有本质上的区别，法律是处理社会事务的工具，法律语言在根源上来自日常语言，两者的语法和语意规则也是相同的。我国裁判文书中简单列示法条而不加以说明阐释的结果就是，不仅对听众的说服力不够，还会令法官自己对法条的理解不够精准，产生一些定式的、想当然的错误。

举个例子来说，在詹某某虚报注册资本一案的判决书中，法官认为“公诉机关指控被告人詹某某指使他人使用虚假证明文件，欺骗工商部门取得公司登记，虚报注册资本960万元的事实不清，证据不足”，并且“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定”，判决被告人詹某某无罪。[9]《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条第3项的内容是“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。而在本案中，“被告人詹某某无罪”的判决结论显然是由《中华人民共和国刑法》第158关于虚报注册资本罪和《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条第3项共同作为大前提而得出的，单凭《刑事诉讼法》第195条第3项是无法作出任何无罪判决的，因为它本身就是一个不完全法条。[10]正是由于我国司法实践中对法规范阐释的长期忽视，导致像这样的对规则理解和使用的偏差，造成判决论证逻辑和推理表述不周延、不严密的结果。(www.xing528.com)

最后看裁判文书中个案的法律适用部分。在这里，裁判文书所做的主要是结合法规范对个案事实进行对应、适用和证成，从而得出裁判结论。法官在此间的任务就是搭建起一座桥梁、一个平台，将立法者所创设的法条与个案事实相互对照和融合，通过当事人的请求和论辩为法条文本注入血液和氧气，让法条的生命得以鲜活，含义得以显明，再将此种含义回馈到立法者的文本，在法条文本的主轴上经由这样的循环往复，让法规范的含义波段在此一情境中越来越趋近于聚合，从而在两者的共同作用下形成法规范的合理意义。边沁认为法官裁判的公开可以催生公民和国家之间的良好沟通形式。边沁并不建议对法官施以“发表”意见的强制性的法律义务，但是他认为，当法官当众给出一个决定时，他们会希望他们的听众理解这一司法行为背后的原因。因此，法官“给出理由的习惯”应该是“自然而然的”。[11][172]784然而，在我国的裁判文书中，这种本应该是“自然而然的”习惯，或者说是“天性”，却没有得到体现。法官常常将正当化判决结论的种种法律方法和法律论证过程高度概括为四个字——“本院认为”，而往往对当事人的主张置若罔闻，不充分说明支持或不支持的理由，对法律规范只是单纯引用，不具体论述适用的理由，给出的判决理由非常概括笼统，几乎可以作为模板套用，看不出任何个案特点。

以一个合同效力的确认案件为例。原告许刚受雇于被告杨宝红，在其承建的一个小区建筑工地从事木工作业，原告在工作中从在建工程六楼的阁楼上拆模板时不慎摔下，脾脏破裂，住院实施了脾脏摘除手术。原告出院后，原、被告双方达成协议，约定由被告杨宝红支付原告许刚全部医疗费后再赔偿原告25 000元了结此事。协议签订23日后，安徽为民司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定许刚为七级伤残、误工期90日、营养日90日、护理期60日。接着，许刚以协议的签订存在重大误解且显失公平为由，要求被告赔偿其各项损失211 564.96元。该案的一审法官在判决书中表示，“事故发生后，原、被告达成赔偿协议，且已部分履行。本院认为，原、被告均为完全民事行为能力人，双方达成的协议意思表示真实，内容明确，不违反法律规定和社会公共利益，签订协议的行为是有效的民事法律行为，具有法律约束力，双方均应按协议履行”，因而驳回了原告的诉讼请求。[12]而二审判决却认为：“重大误解是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，使得误解人受到重大损失。本案协议订立的目的是处理许刚和杨宝红因雇佣关系产生的侵权纠纷，许刚签订协议的目的系获得赔偿。本案已查明，协议签订时，许刚并未进行伤残鉴定，对于其受伤可能产生的经济损失并不了解。根据许刚伤残鉴定，其因伤产生的经济损失远远大于协议约定的25 000元，上述情况的产生系因许刚受知识水平的限制，又对伤残程度不了解，造成许刚在签订协议时对实际经济损失并不知情，误认为25 000元足以赔偿其受伤产生的经济损失，符合重大误解的情形，许刚要求撤销协议的诉讼请求，本院予以支持。”[13]

显然，本案的焦点是合同效力的确认。二审法院最终以重大误解为由撤销了合同，是将《合同法》第54条第1款适用于该案事实的结果，即认为上诉人许刚在协议签订时受知识水平的限制，对伤残程度不了解，对实际经济损失的估计远小于协议约定的金额，因而在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷而受到重大损失，符合因重大误解订立的合同。当事人一方有权请求法院撤销，也就是将当事人对损失程度的低估视为因主观上的错误认识而导致的重大误解。这里的个案适用存在几个问题。第一，根据《最高人民法院关于贯彻执行　〈民法通则〉若干问题的意思（试行）》第71条，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”重大误解的立法目的是在当事人因意思表示有瑕疵而产生较大损失时，对利益关系的纠正和平衡。但这种意思表示的不完全和瑕疵只能限于因过失而发生的认识上的错误，如果在当事人自己有故意或重大过失的情况下，不能以此为借口要求撤销。尤其该案又是推翻一审中确认合同有效的判决，因此，二审更加需要深入论证为何本案的事实符合“重大误解”的构成要件。比如既然这一协议是在当事人出院后才签订的，那么当事人应当了解自己的身体情况，对自己的状况有一个大致的预判，为何说这一误解不是由于当事人自己的重大过失导致的，以此论证为何自己在同意一审事实认定的基础上予以改判。第二，《合同法》第54条第1款合同撤销的情形还包括显失公平，而上诉人在上诉时也提到了这一主张，那么为何不适用“显失公平”来撤销合同，而且在说理中也未针对这一主张提出回应？在另一个类似的合同撤销案件中，法官就是以显失公平为由撤销了赔偿协议。[14]相较而言，“显失公平”比“重大误解”更贴切该案的事实情况，更适合论证案件的法律意义，也更少引起争议和更具有说服力。

重庆的三位法官在中国裁判文书网上随机下载了100份民事判决书。经过调查发现，这100份裁判文书中，近七成的裁判文书都在事实认定和法律解释、裁判说理方面存在问题。裁判活动的主要目的在于经由法律判断获得法效果。我国目前的裁判文书格式几乎都是先“原告诉称”或“检察院指控”“被告辩称”，然后在“经审理查明”中描述法庭查明的事实及其定案证据，附随对控辩双方有异议的事实、证据的简略认证，最后就以“本院认为”综合事实和法律进行裁判，而其分析过程通常只是在对当事人的诉请归纳之后简要说明“本院予以支持”或“本院不予支持”，即使说理大多也只是泛泛而谈。“法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断”[173]141，它不仅是一个结果，更是一个过程。法律判断不是恣意的、随机的，在这一过程中，每一步都需要论证，每一步都需要理由。要想真正“使裁判文书成为向社会公众展示司法公正的载体，进行法制教育的生动教材”，[174]187我们就必须正视我国裁判文书在说理上存在问题的普遍性，针对法官裁判的心理过程，从事实部分、法规范的阐释部分以及事实与规范的等置部分分别加强论证和说理。

图表4.2　100份民事裁判文书在事实认定和综合说理部分存在的问题[15]