基于程序正义：处理不公开需求的原则

规范不公开情形的处理原则和程序是基于裁判文书公开形式维度的逆向需求产生。当公开的裁判文书侵害到国家安全、公共利益或个人隐私时，社会公众会不满意；当公开的裁判文书尊重和保障国家安全、公共利益和个人隐私时，社会公众反而满意。

“Too much sunshine gives you sunburn.It's a dangerous thing.”[119]477阳光是最好的防腐剂，但是，防腐剂过强也会产生副作用。因此，我们必须把握好公开的度。对于裁判文书公开，这个度主要体现为公众知情权和国家秘密、个人隐私之间的平衡。其中，国家秘密是指“关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，其密级分为绝密、机密、秘密。国家秘密的内容具体包括：（1）国家事务重大决策中的秘密事项；（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（3）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（4）国民经济和社会发展中的秘密事项；（5）科学技术中的秘密事项；（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（7）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项；（8）政党的秘密事项中其内容符合前述第一至七项的。[28]根据这些规定，实践中将死缓和死刑案件的裁判文书作为国家秘密而不公开的做法，很难找到对应的依据，最沾边的可能就是“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”了。《保守国家秘密法》的目的是维护国家的安全和利益，涉及国家安全事项的案件若公开是会影响到国家的安全。但是一般的死刑案件经过法院审判后公开又如何能威胁到国家利益，影响案件的侦查呢？不公开死刑案件的裁判文书，可能存在的顾虑有以下两点：一是可能引起国际社会对我国人权状况的诟病；二是死刑案件影响比较大，万一日后发现错漏会对司法权威带来损害。但正因为死刑是最为严厉的刑罚种类，更需要以程序的正义来确保公正审判，防止错漏，保障人权。

而对于个人隐私的范畴，我国现有法律的规定则不那么明确了。《侵权责任法》虽然正式在法律中提出了“隐私权”一词，但却没有具体的权利描述。[29]隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息不受他人非法搜查、刺探和公开。[143]7我国《宪法》对公民人格尊严、住宅和通信自由的保护、[30]我国《民法》对公民的肖像权和名誉权的保护。[31]但是，我国法律和司法解释至今没有明确提出隐私权这一权利，也没有明确的对个人隐私的界定。在学理上，隐私权包括四种侵害类型：（1）侵入原告幽居独处或其私人事务（intrusion）；（2）公开揭露令原告难堪的私人事务（disclosure）；（3）公开某种事实，致扭曲原告形象，为公众所误解（false light）；（4）被告为自己利益，擅自利用原告的姓名或肖像（Appropriation for the defendant's advantage，of the name and likeness of the plaintiff）。这四种类型统一的理论基础在于“letme alone”。[144]56-58在裁判文书公开的情况下，对个人隐私可能的侵害一般为第二和第三种类型。但是这里所谓的“私人事务”也还存在着很大的解释空间。我国目前公开实践中列明的个人隐私包括婚姻家庭、继承纠纷案件中的当事人及其法定代理人的姓名，刑事案件被害人及其法定代理人、附带民事诉讼原告人及其法定代理人、证人、鉴定人的姓名，未成年人及其法定代理人的姓名，自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况、车牌号码、动产或不动产权属证书编号等个人信息，法人以及其他组织的银行账号、车牌号码、动产或不动产权属证书编号等信息，涉及商业秘密的信息，家事、人格权益等纠纷中涉及个人隐私的信息，涉及技术侦查措施的信息等。除此之外，若有其他可能涉及隐私的内容，由法官提出书面意见及理由，由部门负责人审查后报主管副院长审定。然而，这些是否已经涵盖了绝大多数可能涉及的个人隐私？位于裁量空间内的个人隐私，其处理方式又是否恰当？

美国联邦法院罗列出了一份“个人信息识别（personal data identifiers）”清单，内容包括社会安全号、出生日期、金融账户号码、未成年人姓名、街道住址等。这些识别性信息需要从在网络和纸质公开的诉讼材料中删除；如果这些信息对案件争议的解决是关键和必要的，也需要在公开的记录中做出修正和调整。比如，公开的文书中只保留社会安全号的最后四位，出生的年份，金融账户的最后四位，未成年人姓名的首字母缩写；通常来说，个人的地址只标识所在的州和城市。[145]8-9可见，在需要删除或调整的个人信息的罗列上，最高院的规定和美国联邦法院的规定没有太大的不同；其中相对不同的“被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人姓名”一项，最高院所考虑的因素可能更多的是在于轻刑犯的再社会化问题，而非个人隐私与公共知情权之间的关系。但是，美国联邦法院的规定中有一个重要的界定，那就是“识别性”。如果一个信息导致个体可以被识别出来，那么就涉及了对个人隐私的侵害。所以，个人隐私是一个可以从性质上进行界定，但无法从内容上完全列举的概念，[146]127因为它会随着时代的发展和个体的差异而不同。因而，对于个人隐私的公开例外，其判定的原则和程序就显得尤为重要。

佛罗里达州最高法院认为司法不公开的情形需要考虑五个因素：（1）庭审程序和案卷材料需要公开，这是一个强推定；（2）公众和媒体有权对不公开进行挑战，而证明责任由要求不公开的主体承担；（3）不公开应当且只有在必要的时候发生；（4）已经没有其他合理的选择，并且不公开已是现存最少限制的方式；（5）证立义务的需要。[18]594在美国，虽然不公开审判或不公开文书的具体要求在不同的法院可能有所不同，但是基本的程序是大体相似的：（1）对可能的不公开给予公告，并且提供利益主体反对的机会；（2）陈述在公共记录中不公开的理由；（3）解释为什么不公开之外的其他选择都是不充分的。[147]945(www.xing528.com)

所以，“单纯的法官自由裁量显然不足保证权利的平等保护，因此，由立法明确相关公开的限制以作为自由裁量的原则和前提是相当必要的”。[148]61对于个人隐私的公开例外的确定，其原则至少应当包括：（1）识别性原则，即个人隐私是那些可以识别出个人身份且会对私人生活造成侵扰的信息；（2）穷尽原则，即不公开只能在已经没有其他可选方式的情况下才能进行；（3）必要性原则，即不公开是一种非常态的情形，只有在个人利益大于公共利益的时候才适用；（4）可反对性原则，即当事人或者利害关系人可对不公开提出反对，并且证明义务由要求不公开的一方承担。相应地，当违背司法公开这一强推定时，更需要有合理的程序来保证它的正当性。对是否公开的异议的提出应当具有一定的时间限制，即诉讼参加人可以在立案之后提出异议，并说明理由，法院对此应当作出书面决定。如果不公开是由于法律已明确规定的情形导致，那么裁判文书上应当记载基于何种原因导致的不公开，即对不公开的依据和理由作出说明；[32]如果不公开是其他原因所导致的，那么需要在决定公开与否前，给予利益相关方反对的机会。如果法官认为反对的理由更为充分，则应当公开；如果法官认为反对的理由不够充分，则在不予公开的同时载明不公开的理据。在这两种情形下，其他社会公众依然保留反驳的机会。要注意的是，即使是决定不上网公开的裁判文书，依然应当公开不予公开的决定书，包括案件名称、案号、案由和不上网公开的理由，“这样可以保持法院案件审判序列的完整性，并最大程度地实现司法公开”；同时，也同样应当重视对裁判文书不予公开的理由的说明，“不得抽象地以涉及国家秘密之类的表述进行简单概括，而应进行适当阐述，并公开批准人与核准人的姓名与意见”。[149]23

图表3.13　公众对我国不公开裁判文书处理情况的评价

实证调查中，半数以上的受访者认为我国目前对不公开情形的处理不够透明和公开。对于上述调研中显示的，在法院实践中除国家秘密、个人隐私等法定情形之外的不公开情形，正因为其属于例外情形中的特殊情形，更需要保证程序的公正度和公开度。通过既定程序作出公开与否的决定，向公众公布和解释这一决定及其理由，并且给予公众保留反驳和质疑的权利。一般死刑案件的裁判文书应予公开。其他如拆迁补偿的涉及矛盾防化的案件，不予公开的决定和理由如不公开则有违程序正当性，若公开又失去了矛盾防化的作用。最好的方式是联合有关行政主体在裁判的作出过程中即向群众做好调解工作，如果实在无法达成的，且涉及重大的社会稳定因素的，也应当视不公开为暂时性的过渡决定，待这一不稳定因素去除后应当立即公开。针对“其他不宜上网公布”这一兜底条款，有课题组建议，“具有下列情形之一的裁判文书不宜在互联网公布：判决不准离婚的案件（即使对当事人匿名，上网公布亦不利于夫妻关系）；婚姻家庭、继承、相邻关系、物业服务合同纠纷、劳动争议案件（上网公布后可能会导致矛盾激化或给诉讼参与人的生活、工作造成严重困扰）；涉及重大政治、外交、民族、宗教、社会稳定、历史遗留等敏感因素，可能导致严重后果的；商业秘密、医疗纠纷案件、精神病人的强制医疗案件，以及传授犯罪方法罪、盗窃、侮辱尸体罪等案件，删除不宜公开的内容后裁判文书失去可读性的；为了抓捕共同犯罪人或者侦破关联案件，有关机关建议不上网公布的。”[33]如果可以对不公开情形进行明确和细化当然很好；只是，设置兜底条款本身就是因为这部分情形不像国家秘密和个人隐私情形的利益优势那样明确，而且它们很大程度上需要根据案件事实进行具体权衡。比如，“为了抓捕共同犯罪人或者侦破关联案件，有关机关建议不上网公布的”，就已经属于国家秘密中的“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”。传授犯罪方法罪的公开虽然会对不良动机者产生诱发因素，但同时也为公众起到事前的提醒作用。毕竟有不良动机者会比公众有更大的意愿去花费更多的成本寻求此类信息，而公开的行为可以大大减少信息的搜寻成本，使不良动机者和一般公众具有对等的信息。因此，对于“其他不宜上网公布”的情形，还是应当以程序限制为主要手段，奉行穷尽原则、必要性原则和可反对性原则，当事人和公众对公开决定不服的，可向上一级法院提出申诉。