程序正义对制度性说服的价值——基于裁判文书公开的研究成果

根据罗尔斯的分类，程序正义包括完善的程序正义、不完善的程序正义、纯粹的程序正义和不纯粹的程序正义几种形态。完善的程序正义是对能在最大限度上实现结果公正的程序的适用，其功能是在事实上实现结果最大限度的公正；不完善的程序正义是对一种有希望实现最大限度的结果公正，但并不能保证这一结果能够得到实现的程序的适用，其功能是接近正义；纯粹的程序正义是指适用一种程序一定能够确保实现公正的结果，因为不存在评判结果正确的独立标准，其功能是界定正义；不纯粹的程序正义是在公正不确定的状态下对一种选择规则的适用，是指在给定的范围内的各种结果都具备公正这一情况。[93]73-77

在这里，法官的司法裁判就是一种不完善的程序正义。它具有结果公正的独立的评判标准，那就是裁判的结果符合客观发生的生活事实，使违法者和犯罪者得到相应的惩罚，使被侵害的权益得到保护和恢复；但同时，由于生活事实的复杂性、证明能力的有限性和法规范本身的局限性，这种理想的公正结果并不能保证百分之百地得到实现，只能无限地予以接近。因此，有助于提高裁判接受度的程序正义就具有至关重要的作用。而主观程序正义对于裁判可接受性的意义就更为直接。可接受性本身就是一个着眼于听众和语境的概念。在这个意义上，它和主观程序正义的关注视角是不谋而合的。它们都强调具体情境下个体的感知和感受。

也许有读者会产生这样的疑问，在美国发端的基于社会心理学的程序正义研究，其理论是否也适用于其他不同种族、传统和社会背景的人呢？根据许多对不同国别、性别、种族、背景的人群所进行的调查研究显示，美国、英国、法国、德国、中国、日本等国家和地区的人们，对于程序正义的看法和感受非常接近，仅表现为程度上而非性质上的差异。[97]767-780[78]34-36[98]318-339[99]129-143[100]351-369[101]137-146而一个正义的程序在制度层面的说服作用至少体现在以下几方面。

2.2.3.1　限制恣意

“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”[102]96司法程序本身兼具主观和客观的色彩，但相对实体来说客观色彩更浓，所以对恣意的限制作用也更强。司法程序的主观色彩来自于它是人为设计的制度，由此不同于自然程序，也由此才有了内含价值因素的程序正义理念；司法程序的客观色彩则来自于它的程式化、固定性、稳定性，它是每个人都可以通过外部表征来直接感知的事物，一旦设置完成，它就具有了相对稳固的流程和构造，同时让每一个参与者都必须按照既定的规则行事。又鉴于法条内容及其与案件事实对应时实体上的解释空间与裁量空间的存在，因此，司法程序的出现从根源上就带有限制裁判者的裁量与恣意的因素。

也正是因为如此，一个合理设置的程序可以更为有效地约束裁判者的恣意，减少裁判者滥用裁量的可能性。司法程序中的公开审判、回避制度、证据制度、审级制度、合议制度、侦查、起诉、审判的权力分工制约措施等，其目的均在于限制裁判者的恣意，尽可能排除滥用裁量的空间。具体来说，公开审判通过公众对于裁判过程的监督，促使法官认真对待审理过程中的证据、争议双方的诉求与理由，切实根据法规范与案件事实作出有理有据的决定；回避制度有效杜绝了法官接触与自身利益有关的案件，以及由此造成的对一方当事人偏袒的可能性，保证审判的中立与客观；证据制度通过对证据采信标准的设定，约束法官对事实认定的恣意性；审级制度通过上下级法院之间的监督，以法律职业共同体共有的法律方法、思维方式和法官个人的职业荣誉等方式，促进法官在裁判时裁量的合理性；合议制度和侦查、起诉、审判的权力分工制约措施则是经由不同主体和不同权力之间的说服与平衡来达到限制专断的目的。

2.2.3.2　参与式治理(www.xing528.com)

“参与式治理（participatory governance）”原本是社会学、管理学和政治学的术语。它是由于代议制民主的缺陷而提出的，[4]指的是“与政策有利害关系的公民个人、组织和政府一起参与公共决策、分配资源、合作治理的过程”。[103]76其本质在于利益相关者在决策过程中的实质性参与以及对于决策结果的实质性影响，也即“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制订过程”。[104]15所谓“法治”，就是“依法而治”，它也是一种治国方略和治理理念，同样也可以从有关“治理”的研究中汲取有益的经验和借鉴。固然，表面看来“治理”一词更多的是侧重于行政管理甚至立法活动，其英文词源“govern”也和“政府”“管理”有着天然的联系。但是，与司法权不同，行政权具有家长式的主动性和管理性。如果现代意义上的行政权已经从“压制”走向了“协商”“共治”，那么中立、被动以及以判断和说服为使命的司法权就更应当注重利害关系人的参与。法官作为裁判者的出现是由于双方当事人自行救济的失效，司法程序的启动本来就是基于当事人的请求；因此，倾听当事人的诉求和理据，让他们实质性地参与到审判过程中来，是司法活动的自然之理。

与政府的决策类似，如果将司法裁判看作是一个作出决定的过程，那么当事人毫无疑问就是受到这一决定影响的人，与裁判的结果有着直接的利害关系。因此，让他们切实参与到司法裁判的过程中来，与裁判主体一起塑造裁判结果的形成，不仅是程序正义的重要体现形式，也有助于促进他们对于裁判结果的接受。例如，不告不理的原则和撤诉、上诉制度，使得当事人的参与对于裁判的启动、持续与结束具有了决定性的作用；“谁主张谁举证”的证据规则，使得当事人对于裁判结果的作出在事实认定上起到了根本性的作用；审判的公开督促裁判者在司法过程中切实落实当事人的程序权利，包括其中作为前提和根本的对程序的参与；裁判文书的说理制度，则倒逼裁判者在作决定时认真地对待当事人给出的理据，从当事人的诉求出发有针对性地予以回应和说服。同时，程序的参与性也体现了对人的尊重，对人权的尊重，而这种尊重对于裁判的接受具有非常重要的意义。

同时，西方的陪审团和我国的人民陪审员是作为与当事人具有类似背景、价值和文化环境的人群的代表而共同参与程序和影响决策，也是作为潜在当事人的参与。这其实也反映了司法从原生形态的市民性向现代形态的公共性发展的过程。[5]因此，他们的参与也是对当事人参与的必要补充和自然延展，至少在促使法官这一职业群体从政治理性和技术理性转向公共理性层面是对当事人在程序中的参与效果的强化。

2.2.3.3　对自身选择的负担

如果说上述三者是从正向的意义上增加裁判的可接受性，那么，对自身选择的负担则是从逆向的意义上实现程序对于裁判可接受性的作用。卢曼认为，法律系统是一种规范闭合（normatively closed）而认知开放（cognitively open）的系统。认知上的开放性主要是指它与其他的社会子系统不断进行着信息交换。而规范上的闭合性则对法律的“自创生”发挥着重要作用：“因为只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范特性，并因而把它们作为要素组合起来……其功能在于不断地使自我成为可能，从要素（moment）到要素，从事件到事件，从案件到案件，其目的正是永不完结。系统因而通过其要素从要素到要素地传递这种意义属性，生产着它的要素；并且因而总是提供给它的新要素以规范效力。就此而言，它对环境是封闭的。这意味着，在法律上相关的事件不能从系统的环境里推导出它的规范性”。[105]20[106]222司法程序是法律系统的重要组成部分。自然地，司法程序也在此基础上内含着明显的自治性，其自治就体现在它运行过程的闭合性和裁判结果的终局性。

在对自身选择的负担这一点上，司法程序就类似于一个游戏。游戏有着自己的游戏规则，司法程序也有着自身的程序规范。每一个人一旦开始玩游戏，就意味着他对游戏规则的认可——他自愿在这一过程中遵守游戏的规则，同时自愿接受根据这一规则带来的输赢结果。如果你不愿意承受结果，你可以选择不开始这个游戏；而如果你选择了开始这一游戏，到最后又不愿意接受由游戏规则所产生的结果，那就属于出尔反尔的行为，你很可能因为这样的行为而导致今后没有人愿意和你一起玩游戏。司法程序和游戏唯一的不同，就在于它有国家强制力的保障。如果你进入了司法程序，而最后又不能自愿接受裁判结果，你所面临的就不单单是道义上的出尔反尔这么简单了，而会是经由公权力的强制迫使你对结果的接受。因此，司法程序就是这样通过自己的自治特质，使那些参与者抽离出日常的生活角色，暂时扮演一个单纯的程序角色，也让那些受到争议的纷繁复杂的生活事实暂时抽象成程序内部的法律事实；同时，让所有参与者在进入程序的那一刻起就做好了要承担程序结果的心理预期，从而达致对裁判的接受。