程序正义对共识性说服的价值

人们对于裁判的接受，原因不外乎两方面，一是因为裁判内容具有合理的可接受性，二是因为裁判过程本身的设置和构造的合理性。人们看到程序正义往往会首先想到法律的形式性，但其实程序正义是兼具形式性和实质性的。“在西方法社会学的研究中，程序正义是被作为与分配正义或结果正义相对照的概念确立起来的：程序正义所指向的是过程，而分配正义指向的则是结果”，由此，“程序正义指向的是法律过程，而非法律的形式”。[61]14因而，司法中的程序正义对于这两方面都有着积极的作用。

对于程序正义的价值，程序工具主义和程序本位主义是众所周知的两种分类。然而，这两者只能被视为类型化的理想划分。这是因为，其一，这两种类型虽然在内涵上的指向是有差异的，但是在外延的存有上并不是互斥的；其二，在实践中，一个正义程序的价值也不是非此即彼的，两者指引下的程序构造是可能具有共性特征的。就这一类型化划分而言，共识性说服可能首先侧重于程序正义对于结果的工具价值，然而将“共识”作为一种“好结果”的标志，这同时也反射着程序正义本身的独立价值。

对于什么是程序所产生的“好结果”，人们通常会遵循安全、正义、社会公共福利等公认的价值标准。[79]182-183例如，程序工具主义的代表人物边沁就认为，程序法的功能在于保证实体法目的的实现，而“实体法的唯一正当目的就是最大限度地实现社会上最大多数人的最大幸福”。[80]1396-1397并且，上述这些公认的价值标准基本上都是从公共的角度出发的。这是因为现代意义上的司法程序，其结果影响的不仅仅是当事人，还包括其他社会公众。在孟德斯鸠眼中，司法权“在某种意义上可以说是不存在的”。[81]160这一论述是针对司法的市民性而提出的。司法的市民性指向司法的一种最传统的形态和最基本的职能。它的内容主要是在个案纠纷中对法律的单纯适用与执行，也即孟氏所说的“惩罚犯罪或裁决私人讼争”，这一表现形态是具有“前国家、前政治性质的”。[82]64-70在这个意义上，司法就是全然被动和克制的，法官的角色就是一种运用既定规则进行裁断的“自动售货机”。这可以说是一种纯粹的或者说理想的司法状态。这种状态下的司法是一种“就事论事”式的行为，所着眼的仅在于市民社会里个案纠纷的解决。然而，司法的市民性只是表现了司法的原生形态和基础职能。司法权作为国家权力的一部分，事实上不可避免地带有公共性的一面。从法官司法的具体过程来看，事实与规范是最重要的二元质料。法律规范由立法机构制定，体现着国家意志和公共价值。由于语词概念的多义性和生活事实的复杂性，法官在适用法规范时常常要进行法的解释和续造，这就涉及法官的价值选择，属于准立法性质的工作。同样的案件事实和法律规范，从单纯解决个案纠纷和同时着眼于社会效果的角度，很可能产生不同的司法决定。坚持司法活动中“法律效果和社会效果相统一”，一直频频出现在最高院的各类报告、讲话和文件中。尽管不少学者对这一论述表示出了疑虑，但恐怕我们都无法否认，现代社会中任何一个司法决定的作出，其所要面对的不仅是个案中的当事人，也可能影响着社会公众的看法和预期。法官不得不在个案裁判时考虑其对公众的警示作用和对社会的后续影响。

由此，程序的好结果效能就是在主体间性的语境下被使用的。如果在强客观性或者纯粹的形式逻辑中，只有非真即假的关系，那个“客观真相”或者“唯一正解”就是所谓的“好结果”。然而，因为强客观性的消解和价值多元的社会现实，这种“好结果”更多的是呈现为程序中复数主体间的“司法共识”，是他们对程序结果共同的认同和接受。Putnam认为，“‘真理’是某种（理想化的）合理的可接受性——是我们的诸信念之间、我们的信念同我们的经验之间的某种理想的融贯（因为那些经验本身在我们信念系统中得到了表征）——而不是我们的信念同不依赖于心灵或不依赖话语的　‘事态’　之间的符合”。[83]55-56据此，Putnam一方面肯定了在“真”的概念与“合理可接受性（rational acceptability）”的概念之间存在密切联系，另一方面又注意到两者之间的差异，于是对于两者之间联系的建立做了一个重要补充性限制条件，即真理是“理想化的”合理可接受性，使可接受性具备一定的普遍性。Putnam还用“无磨擦的平面”来类比这种“认识论上的理想条件”，认为：“我们不可能真的得到认识论上的理想条件，甚至也不能绝对保证我们已经充分接近了这种条件。然而讨论无磨擦平面还是有　‘兑现价值’的，因为我们对它们的接近，可以达到一个相当高的程度。”[83]61-62比利时的法学家和哲学家佩雷尔曼提出了两个影响“可接受性”标准的重要因素——一是听众，二是作为论证前提和起点的共识。在佩雷尔曼看来，听众就是“言说者意欲通过其论辩来影响的那些人的集合”，[84]19具体而言包括三类：首先是争议的当事人，其次是法律职业者，最后是公众意见。[85]53共识则分为两类：一是基于现实的共识，内容多为普遍听众所认可，包括事实、真理和推定；二是基于偏好的共识，内容取决于特定听众的内心好恶，包括价值、层级和与论题。[85]50芬兰法学家Aulis Aarnio认为法律证立中的理性必须满足内容上的可接受性，即解释结果应当与法律渊源和法律共同体普遍接受的出发点、规范和价值共识相一致，它们又建立在共同生活方式的基础上。[86]185

因此，司法共识指向的就是司法程序结果和内容的可接受性，它是基于一定程度的或然性和不确定性而存在的。可接受性以听众为本位，司法论证也是为了说服它的听众。因此，了解你的论证听众，根据不同类型听众的不同特点和需求采取具有针对性的合适的论证方式，对于结论的可接受性和共识的形成就十分重要。司法中的可接受性主要意指作为言说者的法官通过论证与其听众之间形成司法共识的要求。

既然司法共识具有主体间性，那么共识的形成自然离不开复数主体之间的沟通与论辩，这主要通过程序中的参与来达成。在司法程序中，两造当事人之间形成共识的最大障碍在于利益的不同，而法官与当事人等社会公众之间形成共识的最大障碍就在于专业领域和职业特点所带来的知识背景、思维方式、价值理念等方面的差异。[2]在司法程序中，法官这一法律职业群体首先彰显的是一种政治理性和技术理性，[87]66-69两造当事人首先展现的则是一种个体理性，[88]115-118而程序正义的主要作用就是通过他们在参与程序时的对等沟通和理性论辩实现司法论证中的公共理性，促进司法共识的形成。

首先，当事人通过程序中自身的参与力量直接作用于司法共识的形成过程，这主要体现在两造之间由个体理性走向公共理性的过程之中。随着司法程序的推进与深入，在法官的主持之下，双方当事人在各自表达和论证的基础上，同时倾听和思考对方的想法，以此不断地针对双方提出的证据与论点再进行证实和反驳，循环往复，以此逐步化解、修正和调整两造之间观点的矛盾之处，并且使得双方对于争议案件中的事实与规范的认定、理解与相互之间的对应关系慢慢趋向一致，最终达致裁判的结论。这一系列通过司法程序的设置所带来的反思，会使得当事人更理解对方的想法，也使得法官更了解双方当事人的诉求和理由，在两造的理据之间寻求合理的平衡点。(www.xing528.com)

同时，当事人也通过程序中其他主体的力量补强自身的参与效果，作用于司法共识的形成过程，这主要体现在法官这一法律职业者由政治理性和技术理性迈向公共理性的过程之中。西方的陪审团制度最早是以邻人证人的形式出现的，是对“同人类审判方式”的体现。当事人可以自己选择有同样或者类似的生活背景、价值理念的人进行裁判，体现了当事人对程序进行参与式治理的能力。我国人民陪审员制度的一个主要目的也是为了“有效实现大众思维与法官职业思维的互补”。[3]而大众思维与法官职业思维最大的不同就是政治理性、技术理性与公共理性之间的差别。共识的影响因素包括个人的生活背景、知识、专业领域、价值立场等。法律职业共同体内部存在着“公认的、约定俗成的标准”，其成员会通过这些标准判断“哪种法律证据具有说服力，哪种证据处理的方式可以接受、何种思维方法能够赢得其他共同体成员的支持”。[89]18而一般公众则不具备这些职业训练和专业背景，但同时又体现着社会的通行价值和主流意识。因此，这些非专业领域的主体在程序中的参与，很大程度上是对同为大众群体中的当事人参与的补充和强化。他们的存在可以进一步促进程序中不同背景人群的充分参与和沟通，让法官更充分地了解大众的思维方式和立场观点，让程序的结果更好地反映出司法论证中的公共理性，也让大众更愿意也更能够理解法官的立场和观点，促进司法结果的可接受性。西方的陪审团和我国的人民陪审员，实际职责虽然有所差别，但是都在法官这一法律职业者由政治理性和技术理性迈向公共理性的层面上，对司法共识的形成发挥积极的作用。

司法中的公共理性是公共理性在司法程序中的具体应用，它“要求一种理性的司法权运作制度，即依法律逻辑和法律经验来发现、确认法律精神和法律原则中肯定包容的权利的运作制度，并形成理性的司法与理性的民意之间有效的沟通协商的制度和机制”。[90]154公共理性是理性的公共化，其基本要素有二，即主体的平等性和目标的公共性。主体的平等性，是指身份、地位的平等，非职务的平等；目标的公共性，是指平等主体对公共善的共同追求。一个社会当中，有政府的公职人员，也有一般的普通公民，他们在职务上有所差别，但作为公民身份是平等的。这种平等是公共理性的根本前提，只有在这一前提下才能真正实现对公共善的共同价值追求，以及基于社会整体利益的共治。因此，司法中的公共理性主要体现在两个方面：从司法权力的角度来说，公共理性就是法官对裁判理由的说明，以及司法与民意的有效沟通；从公民社会的角度来说，公共理性就是公众是否能够抛弃个体的视角，而以公共的视角来对待不同利益之间的冲突，以公民的身份参与司法。公共理性的衡量标准不在于实质性价值，或者是罗尔斯所说的“完备性学说”，甚至在现代的多元社会中，这种价值可能并不存在。公共理性的要义在于通过过程生成实在，诉诸理由而达成共识，这主要通过平等尊重以及理性对话予以保证。[91]146-147

程序正义对于司法论证中的公共理性的促进作用主要是通过反思的平衡来达成的。“形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。而实质正义的本质是不限于平等，还要包含差异以及因地制宜、因时制宜的具体分析。程序则是对形式化和实质化的扬弃。……合理的决定既需要尊重原则（体系理性或原则理性），因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件（实践理性或机会理性），因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡，需要沟通调整的过程。在这个意义上，程序是基于反思理性而实现矛盾的动态平衡化的一种中介装置。”[92]113

“反思的平衡（reflective equilibrium）”是罗尔斯在《正义论》中论证正义的原则时所提出的一种分析方法。罗尔斯的正义理论是以“无知之幕”和原初状态为前提的，“在寻求对这种原初状态的最可取描述时，我们是从两端进行的。开始我们这样描述它，使它体现那些普遍享有和很少偏颇的条件，然后我们看这些条件是否足以强到能产生一些有意义的原则。如果不能，我们就以同样合理的方式寻求进一步的前提。……但大概总会有一些不相符合的地方，在这种情况下我们就要有一个选择。我们或者修改对原初状态的解释；或者修改我们现在的判断；因为，即使我们现在看作确定之点的判断也是可以修正的。通过这样的反复来回：有时改正契约环境的条件；有时又撤消我们的判断使之符合原则，我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述，它既表达了合理的条件；又适合我们所考虑的并已及时修正和调整了的判断。这种情况我把它叫做反思的平衡”。[93]18概而言之，罗尔斯的反思平衡就是在人们生活中的日常正义准则或者说深思熟虑的道德判断与普遍的正义原则之间不断趋于平衡和一致的归纳过程。“它是一种平衡，因为我们的原则和判断最后达到了和谐；它又是反思的，因为我们知道我们的判断符合什么样的原则以及在什么样的前提下符合的。”[93]18

归根到底，反思的平衡就是一种思考问题的方法。如果说罗尔斯的反思平衡是抽象理论与生活实践之间的平衡，那么，司法裁判中的反思平衡就具有更多的内涵。在两造当事人的个体理性向公共理性转向的过程中，反思的平衡主要体现在双方的理据和诉求之间。在法官的政治理性和技术理性向公共理性转向的过程中，反思的平衡主要体现在法官思维与大众思维的互动之中。“法治是一种规则之治”，规则固然是法官裁判的最重要依据。但是，它并非意指概念法学那种机械的绝对形式法治，而是强调与“人治”相对应的“法治”，强调它的客观与普遍面向之追求，或者也可以更进一步说，“法治在本质上是一种规则之治”。时至今日，法体系的“规则/原则模式”早已取代“规则模式”而为人们所普遍认同；作为规则之治的法治，不是认为那些未反映出一般规则（general rule）的法律裁定可以完全地予以避免，而是一种以规则为先的法治态度。[94]1186-1187规范性就是规范缝隙，[95]67-74它是“对规范领域完美性之不可能性的诸展现形式”。[96]11由于司法解决的是人与人之间的纠纷，协调的是社会关系，因此，它的有效性和正当性最终是来自于社会的。论证理由的公共性和可接受性是裁判正当性的基础。[87]63-66当法官面对规范缝隙时，公共意见就是重要和必要的部分。法官应当具有与社会沟通的能力，使裁判最大限度地体现公共理性，凝聚社会的司法共识，促进裁判社会效果的实现。从这个意义上说，通过公共理性而形成的司法共识是可反驳的。只有当它能够经过公共理由的民主论证被合理接受，才具有了成为共识的资格。