程序正义在裁判文书公开中的研究成果

“程序正义”是一种建制化的、看得见的正义。在法律领域，与实体正义或结果正义相比，程序正义所具有的客观性更为明显。

2.2.1.1　程序正义的内容

“程序正义”这一词组，从构词上来看，其实意指的就是“程序的正义”，或者说“正义的程序”。自然地，要理解何谓“程序正义”，首先就要厘清“程序”和“正义”的含义。

（1）“程序”

《现代汉语词典》中的“程序”这一词条共有两个释义：“1.事情进行的先后次序。2.指计算机程序。”[45]177而在英语中，这两个释义则分别与“order”“program”　相对应。[46]1034、1181而法律领域中的“程序”一般对应“procedure”。[46]1176有学者就此认为，“汉语中的程序一词，其实包含着三种含义，一是指纯粹自然意义上的事物过程（order）；二是指人所安排的事物过程（program）；三是指人与人之间的关系构成的事物过程（procedure）”。[47]50

法学领域中所说的“程序”，除了具有普遍意义上的“程序”的含义之外，还有着其自身的特殊含义。“从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系。……当然，这其中最主要的是　‘关系’。”[48]8“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。”[49]12司法程序，究其实质是人与人之间交涉关系的制度化。因此，它具有以下几个特征。第一，“交涉”就意味着利益冲突的存在。司法程序必然处理的是若干利益相关主体的权利义务关系。第二，“关系”作为程序的同位语，那它的性质就不可能是单独的、分裂的，而必然是交互的。第三，“制度化”代表着一种带有主观色彩的客观性。主观色彩是因为它是人为设置的，与建构者的意志有关。客观性是因为它的相对稳定性和显明性。司法程序一旦被设置之后就具有可见的固定性，所有的争讼案件都会遵循既定的流程而进行。

（2）“正义”

正义（justice）对于人类社会来说是一个永恒的话题，对于法律尤其法哲学的世界来说更是如此。然后，它又是一个如此难以清晰界定的概念。一提起“正义”，大概每个法律人首先想到的一句话就是，“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。[50]238佩雷尔曼也曾经说：“正义是最为崇高但也最为混乱的概念之一。”[51]1一千个读者有一千个哈姆雷特；古往今来，每个时代、每个人都有着自己对正义的理解。柏拉图认为正义即和谐，亚里士多德认为正义即平等，康德认为正义即自由，凯尔森认为正义即合法性，阿奎那认为正义即共同幸福……[52]3尽管不同的思想家对“正义”的阐释有所不同，但是，最低限度的、普遍的正义观念依然是不可否认地存在着的。否则，也就不会有“恶法非法”的说法，也就不会有像拉德布鲁赫等那么多伟大的法学家在历经纳粹时期的生活之后对“恶法”的恐惧，以及由此对自然法复兴的呼吁。

如果真的要问“正义是什么”，其实“正义”的底线其实就存在于每一个的心底。“正义”来自于“理性”，来自于个人与他人的利益关系的平衡。英国哲学家休谟说：“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨。”“正义”看上去是一个颇为高尚的词，其实是一个充满了博弈色彩的词。人们都有利己的本性，同时社会化的人又有在此基础上防御别人侵犯自己利益的本能，由此，人们呼吁“自然法”，呼吁“公共理性”，呼吁“道德”，进而呼吁更为制度化和更具强制力的“法律”。“正义”本质上就是整个社会对于利益关系的合理分配。这就是为什么“正义”经常会和“公平”“平等”这些词联系在一起的原因。

论述到这里，许多读者也许还是会说，你还是没有正面清楚说明正义到底是什么。是的，我们无法百分百准确地定义出“什么是正义”；但是，每个人对于“什么不是正义”都会有个大体一致的认同：正义不是歧视，不是暴力，不是对他人身体的任意伤害，不是对他人权利的无视和践踏，等等。“正义”是一种人与人关系的“应当”，是一种正向的理念，是一种每个理性的社会成员认为具有合理性的分配方式和制度安排。对它的具体理解可能随着时代或是背景的不同而部分有所差异，但其内涵中却始终保留着某些不变的部分。

（3）“程序正义”

程序正义理论在一定程度上是对正义理论研究的深化而产生的。结合上述，既然“程序”是人与人之间交涉关系的制度化，同时“正义”又是一种合理的社会制度设置，那么，“程序正义”就是人与人之间交涉关系及其过程的制度设置的合理性。

上溯到古希腊时期，亚里士多德就曾经提出了“自然正义”的概念，这可以说是程序正义理念的重要思想渊源。亚里士多德认为，正义包括自然正义（natural justice）和约定正义（conventional justice）。其中，自然正义是最高意义上的正义，它在任何地方都具有相同的效力，并且不依赖于人们这样或那样的想法而存在。“在我们这个世界，所有的公正都是可变的，尽管其中有自然的公正。但即便如此，公正中还是有些东西出于自然，有些东西不是出于自然……而是出于法律与约定，尽管这两类都是同样可变的。”[53]149-150亚里士多德认为，“自然正义”在人类社会中应当以司法的方式来实现，并且指出“大多数的人如果要他们判决有关自身的案件时，实际上就都是不良的判官”。[54]136“自然正义”　也成为程序正义观念早期在英国的表现，其内涵主要为“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”，以及“任何一方的诉词都要被听取”。[55]628随后，在1215年的《英国自由大宪章》当中，程序正义最早成为法律规范。该宪章第39条规定：“任何自由人，非经其同辈依法审判或根据这片土地上的法律，不得加以逮捕、监禁、没收财产、剥夺自由、流放和任何其他形式的损害。”[56]264-365 1354年，英王爱德华三世颁布的《伦敦威斯敏斯特自由法》则首次使用了“正当法律程序”的概念。该法第三章第28条规定：“任何人非经正当法律程序之审判，不问该人的阶层与社会地位如何，皆不得将其驱逐出国，或强迫其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生命。”[57]10英国的殖民活动也将程序正义观念带入美国。“正当法律程序”是程序正义观念在美国法中的表述。美国的正当法律程序包括“实体性正当程序”和“程序性正当程序”。“正当法律程序”由詹姆斯·麦迪逊在起草“权利法案”时首先提出，即美国宪法第五修正案规定的“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。它最初只用于法院的诉讼过程。[58]49-52其含义包括“任何权益受判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利，合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和抗辩等”。[59]1083到美国南北战争时期，宪法第十四修正案生效，基于限制政府权力的目的，对正当程序条款进行了扩大解释，使之包含了实体性正当程序的要求，从而包含了对联邦和各州的立法、政策和行为的实体内容的审查。

归根究底，程序正义就是关乎于程序本身的一个价值问题。有学者认为程序正义是指“对一种有助于提高结果公正可能性的程序的正确适用”。[60]105这一观点侧重于程序对结果的工具作用。程序正义的研究路径大体分为规范性和描述性两种。“规范性程序正义理论倾向于把程序正义界定为一种普遍存在的客观标准；而在描述性程序正义理论中，程序正义则可被界定为一种人们对法律过程是否感到公平的心理态度。”[61]14

其中，客观程序正义是规范性的程序正义理论，它主要从道德伦理、法律原则等元理念推导而来，追求的是一种客观正确的终极标准；而主观程序正义是描述性程序正义理论，它主要通过访谈、问卷调查等实证方式，从诉讼参与者和社会公众的感受归纳而来，追求的是一种经验和具体的实现效果。而客观程序正义由于依赖于元理念的正确性而存在，因此难以结合具体程序的情境，也难以在科学上进行证立或证伪。而且，对于什么是程序上的“善”或者“正义”这类根本性问题，在不同的时代、不同的社会、不同的情境底下也可能有不同的解答，而难有绝对真理式的定论。笔者以为，鉴于司法裁判所具有的通过法官的居中裁断来有效地定分止争与实现法规范实效的目的与使命，程序正义更适宜被称为“对一种有助于提高司法裁判可接受性的程序的正确适用”。“正义”是一个社会性的、主观性的概念。一个能够被绝大多数理性社会成员内心所接受的程序，就符合一个正义的程序的标准。

2.2.1.2　程序正义的原则与要素(www.xing528.com)

和正义的内涵一样，程序正义既然是具有一定价值取向的事物，其原则与要素也会随着人和时间的不同而略有差异；但是，同样地，它也始终保持着某些不变的部分。我们不妨先来看一看古往今来都有哪些关于程序正义的阐释，再来看看它们具有哪些共通点。

上文已说，亚里士多德的“自然正义”观念是程序正义重要的思想渊源。既然自然正义在人类社会需要通过司法的方式来实现，那么法官就成了实现自然正义的重要部分。亚里士多德认为，人们在纠纷发生时会去找法官，是因为“去找法官也就是去找公正。因为人们认为，法官就是公正的化身。其次，找法官也就是找中间，人们的确有时把法官叫做中间人，因为找到了中间也就找到了公正。所以公正也就是某种中间，因为法官就是一个中间人”。[53]138所以，法官的中立性是亚里士多德程序正义观中最为核心的价值要素。

古罗马时期的程序正义观念则可以从《十二铜表法》中一窥究竟。《十二铜表法》的第一表“审判引言、审判条例”规定了程序的参与性，即第一条“若[有人]被传出庭受讯，[则被传人]必须到庭。若[被传人]不到，则[传讯人]可于证人在场时，证实[其传票]，然后将他强制押送”，第二条“若[被传人]托词拒[不到案]或企图回避，则[传讯人]得拘捕之”，第七条“出庭双方应依次申辩[自己案件]”；以及程序的及时终结性，即第七条“若[当事人双方]不能和解，则[他们]应在午前到市场或会议场进行诉讼”，第八条“到了午后，[长官]则对[出庭受讯时]出席一方的要求予以批准”，第九条“若双方均到庭[受讯]，则以日落时为[诉讼]之最晚时限”。[62]2-5第九表规定了程序的中立性，即第三条“一个审判官或仲裁官，受命于出庭辩论时[审讯案件]，而他们被揭穿在[这个]案件中接受金钱贿赂，如果以死刑来惩处他们，难道你认为法令是严厉的吗？”。[62]47

意大利法学家贝卡里亚主要从刑事程序的角度进行了分析。首先，审判应当公开。“秘密控告和秘密刑罚根据什么理由来为自己辩解呢？据说，是为了公共福利、安全和维护现存管理体制。但是，多么奇怪，这种拥有权力和舆论（这是比权力更为有效的东西）的制度竟然害怕每个公民！是为了照顾密告者么？……难道因此就让秘密诬陷得到认可，让公开控告受到惩罚？是根据犯罪的本性么？如果被称为犯罪的是一些无足轻重的、甚至有益于公众的行为，那么控告和审判就从来不是保密的。怎么可能有这样的犯罪：它们是对公众的侵犯，而同时大家却不关心使该鉴戒公开，即审判公开呢？”[1]36其次，程序应当具有及时性。“刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”：其中，“公正”体现在“它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨”，“有益”体现在“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续”。[1]47-48再次，程序应当具有中立性。“法官就应该一半是与罪犯地位平等的人，一半是与受害者地位平等的人，这样，那些改变包括无意中改变事物本来面目的各个私人利益得以平衡，这时候，发言的便只是法律和真相。”[1]34最后，在证据规则方面，反对刑讯逼供，弱化口供的作用。“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[1]37

新自然法学派的富勒将法律的道德性分为“法的外在道德（externalmorality of law）”和“法的内在道德（innermorality of law）”。前者也被称为“实体自然法”，后者也被称为“程序自然法”。其中，后者是富勒论述的重点，包括八大原则，即法律的一般性、法律的公开性、法不溯及既往、法律的清晰性、法律的一致性、法律的可行性、法律的稳定性以及官员行为与法律相符。[63]40-107这同样也是司法程序所应当遵循的原则。

耶鲁大学的Jerry L.Mashaw教授基于程序的尊严价值理论（Dignitary Theory）提出了正当程序的因素，具体包括了“平等”（equality）、“可预测性”（predictability）、“透明性”（transparency）、“理性”（rationality）、“参与”（participation）和“隐私”（privacy）几方面。[64]899-905

美国法学家Robert S.Summers将对程序的价值评价分为“好结果效能（good result efficacy）”和“程序价值效能（process value efficacy）”。而后者在其论述中处于更为核心的地位，其内涵包括参与性治理、程序的正统性、程序的和平性、人道和对个人尊严的尊重、个人隐私、程序的合意性、程序公正、程序法治、程序理性、及时性和终结性。[65]13-27

美国的Michael D.Bayles教授在较为系统地整理了英美法四大程序原则——无偏私原则、获得听证机会原则、提供决定依据的原则和形式正义原则——的基础上，提出自身关于法律程序正当性的三大标准，即经济成本标准、道德成本标准和过程价值标准。其中，过程价值标准包括了参与原则、公平原则、可理解原则、及时原则、信心价值等基本原则。[66]19-138

美国法学家戈尔丁则将程序正义的要素列为三大标题下的九项细分标准：（1）中立性：①与自身有关的人不应该是法官；②结果中不应含纠纷解决者个人利益；③纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。（2）劝导性争端：④对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；⑤纠纷解决者应听取双方的论据和证据；⑥纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见；⑦各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反响。（3）解决：⑧解决的诸项条件应以理性推演为依据；⑨推理应论及所提出的论据和证据。[67]240-246

美国的Lawrence Solum教授认为，程序正义应当包括以下几个原则。第一是参与性原则。参与性原则又包括：（1）利益性约束条款，即所有利益相关者均应参与；（2）参与范围的约束条款，即利益相关者应当能够得到提前的告知，并且具有平等和有意义的机会来展示证据和观点；（3）不能实施的补救条款，即当上述条款在实际上不能完全实施时，应当具有相应的补救措施，比如利益相关者缺席时的代理人制度；（4）程序正义的公正价值条款，即上述安排和设计应当保证基本自由的公正价值。第二是正确性原则。正确性原则又包括：（1）实体权利条款，即程序不违反基本自由权利，如隐私权；（2）不正确判决的风险分配条款，即确保产生不正确判决时，该风险得到公平地分配；（3）制度性条款，从系统、制度的安排上最大化正确结果的可能性；（4）裁判成本条款，即确保系统性的成本不超过所涉及的利益。第三是对各原则间顺序的限制性条款。比如，参与性原则应当优先于正确性原则，同时参与性原则和正确性原则内的各个分项也应当严格遵照排列的顺序进行优先级的划分。[68]305-307

英国学者阿蒂亚视公开性、申辩权和法官的公正性为程序正义的三个要素。[69]63

John Thibaut和Laurens Walker教授合著的《程序正义：一个心理学的分析》一书是主观程序正义研究的早期作品之一。[70]1975而Lind教授和Tyler教授的研究则在主观程序正义中最为成熟和受人注目。Tyler认为程序正义的评价标准包括程序和决定的参与性、结果与过程的一致性、执法者的中立性、决定和努力的质量、纠错性、伦理性。[71]111-113同时，他们的研究又是建立在Gerald Leventhal教授的研究成果之上。John Thibaut和LaurensWalker实证地对抗辩式和纠问式两种主要的诉讼模式进行了对比，认为纠问式诉讼更有助于事实真相的发现，而抗辩式诉讼更能让参与者产生程序公平的感觉，也更容易提高接受程序结果的意愿。[70]41-62[72]541-566[73]41-62韦恩州立大学心理学系的Gerald Leventhal认为程序正义的标准就是个体在社会分配的过程中对程序公正的感知，并且提出了公正程序所应当符合的六个主要准则，即一致性、避免偏见、准确性、可更正性、代表性、伦理性。[74]27-55之后，Lind和Tyler教授根据Leventhal提出的六大准则进行了实证调查，再次验证了这六大准则，并且发现四个关键性的程序正义原则，分别为声音、中立性、尊重和信任。[75]这些程序正义的原则“汇集了多名学者关于主观程序正义研究的重要结论，是民众的正义感知和心理规律中比较共通的因素，已经得到诸多研究的证实”。[76]132

我国的法学家们也对程序正义的标准和要素进行过一些论述。例如，陈瑞华教授从刑事审判程序出发，认为程序正义包括程序参与原则、中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则以及程序及时终结原则等标准。[77]60-84孙笑侠教授认为现代意义上的正当程序应当具有分化，“无知之幕”，直观的公正，平等参与、对等沟通、充分交涉，鲜明的形式理性五大特征。[48]13-16

综上所述，程序正义至少具有两种研究进路，一是客观程序正义（objective procedural justice），二是主观程序正义（subjective procedural justice）。客观程序正义关注于程序符合规范性的正义标准以使程序的决定或者作出决定的程序更为公平的能力，比如，减少一些明显不能被接受的偏见或歧视。主观程序正义则关注于每一个程序增强面对裁判的主体的公正感受的能力。[78]3-5前者长久以来被哲学家、政治学家和律师们所关注，后者则是社会心理学家的研究重点。

虽然主观程序正义在研究视角和研究方法上更为强调基于情境和受众的接受，与客观程序正义有一些差异，但两者在内容上并不是互斥的，而且存在一些共性的结论。比如，绝大多数学者都强调了程序的公开性，法官的中立性，当事人在程序中的有效参与，决定的作出应当基于理性等程序正义的基本要素和基础性原则。然而，正如一个社会的法治发展需要一个过程，程序正义的原则和内容在不同的法治发展阶段也会有不同的侧重点和不断的完善与推进。如果我们承认这一点，也就承认了主观程序正义存在的必要性。主观程序正义并不必然排斥客观程序正义的内容，有时甚至以客观程序正义的内容为参照，同时也会验证一些客观程序正义的内容。从主观程序正义的角度来理解程序正义，可以反映个体性和具体情境下的程序要求，更能回应现实的需要，也可以对程序参与者的心理感知起到更为直接的积极作用。