股东代表诉讼：全球与中国现状

纵览上述四个代表性法域，不难发现，股东代表诉讼呈现出一种“紧久必松、松久必紧”的发展态势。换言之，原先倾向于限制代表诉讼、法院不太乐意接受股东诉讼请求的国家，现在有所放宽，对代表诉讼的捆绑已逐步放松。比如英国和德国，英国法官传统上并不愿意采纳股东原告的诉求，在程序上也对代表诉讼施加种种限制，以至于使此制度有名无实。《2006年公司法》颁布实施后，代表诉讼焕然一新，原有的各种限制与障碍被全然废除，试图实现“为解决少数股东与公司管理者之间的矛盾提供高效、公平、划算的模式”^[29]。德国传统上也没有真正意义上的代表诉讼，直至2005年《股份公司法》的修改，才正式确立采纳代表诉讼，允许股东代表公司对不当行为人提起诉求。这两个国家均呈现出“紧久必松”的特点。

而传统上认可代表诉讼、股东诉讼活跃度很高的法域，则呈现出“松久必紧”的趋势。这些国家通过施加各种条件，试图控制甚至压制代表诉讼的提起。比如在美国，传统上，代表诉讼非常活跃，甚至已超出其作为保障少数股东及公司利益的角色，而有被股东利用或滥用以实现个人企图的越位之嫌。也正因如此，美国近年来对代表诉讼设置了程度不一的障碍，以防止代表诉讼被滥用，而这体现出代表诉讼“松久必紧”的一面。值得玩味的是，日本可谓完整的经历了这一发展循环。由一开始之前的35年“沉睡”状态，到后来井喷式增长，并在2002年达到顶峰，此后呈逐年下降趋势，完整体现了“紧久必松，松久必紧”的特点。

但，代表诉讼何以呈现出“松久必紧，紧久必松”的弹性特点？为何它不像其他制度一样刚硬？通过梳理总结上述四个国家代表诉讼的发展历程，笔者认为，代表诉讼之所以有此特点，大概有如下原因：

第一，代表诉讼本身的特点。代表诉讼制度之所以具有伸缩性，很大程度上与其本身的特点息息相关。众所周知，代表诉讼源于公司，它本身并非股东所享有的诉权，而是衍生于公司诉权。在承认公司享有独立法人人格的强大理论下，将公司本身所应享有的诉权转移给股东，无疑会遭受理论与实践的双重困境，即便代表诉讼在理论上有其逻辑自圆之处，也难以抵挡实践中司法机关犹豫不定的态度，即某些法域司法机关可能基于“适格原告”原则而倾向于拒绝原告股东的诉求，而其他法域法官则可能基于正义理念，愿意接受股东诉求。司法机关的暧昧态度，加上立法上的左右为难，决定了代表诉讼的可伸缩性较大，可松，也可紧。

第二，代表诉讼须以利益平衡为基准。代表诉讼的规则设计与实践应用，离不开利益平衡。具体而言，包括司法干预与公司自治的利益平衡、少数股东与大股东的利益平衡以及股东与董事之间的利益平衡。代表诉讼作为一种司法力量，其在实践中的适用必然会影响公司自身的规则运行。鉴于公司自治早已成为全球共识，司法机关在介入公司内部事务时，必须慎之又慎。然而，审慎态度，并不代表可以当一个沉默的旁观者。在不法行为人控制公司时，此种旁观很可能是残酷的。因此，对代表诉讼的拿捏，应考虑司法干预与公司自治之间的平衡。此外，在股权结构相对集中的国家，容易出现少数股东与大股东之间横向的代理成本，而在股权相对分散的国家，则会出现股东与董事之间纵向的代理成本。代表诉讼作为保障（小）股东及公司利益的手段，也必须考虑其与（大）股东与董事之间的利益平衡，以实现公司高效运作和经营。有鉴于此，代表诉讼与其他利益方休戚与共，代表诉讼的规则设计与司法应用也因此无法强硬不屈，必须具有一定的弹性和柔软度，才能使利益各方保持相对平衡。

第三，代表诉讼的松与紧很大程度上取决于其他保障机制。代表诉讼虽是保障股东权益的机制之一，但往往被视为是“最后的救济手段”，只有在“穷尽公司内部救济”之后方能使用。因此，代表诉讼的松与紧与其他保障机制紧密相关。比如在英国，传统上，保障少数股东最强有力的机制是不公平损害制度（unfair prejudice），该制度与代表诉讼相较，不仅诉讼程序限制少，且救济范围非常广泛，颇受股东欢迎。但该制度历经数十年发展，却停滞不前，即便在《2006年公司法》修改中，也丝毫未动。这也变相倒逼代表诉讼程序的简化与便捷化。在德国，原有保障股东机制的强制诉权在实践中很少适用，股东权益保障机制有所缺失，2005年《股份公司法》将代表诉讼正式确立，并予以适度放宽，可谓是对股东权益保障机制的弥补。而在美国，由于资本市场并购限制较多^[30]，通过公司控制权市场（market for corporate control）这一市场机制难以有效监督董事，代表诉讼因此而有所活跃。近年来，美国对并购市场的束缚有所放宽，公司控制权市场机制的增强，迫使立法及司法界对代表诉讼（相对以往）趋于严格。这意味着，代表诉讼与其他保障机制即便不是绝对的此消彼长，也具有相互补充的关系。因此，其他保障机制的增强或薄弱，会导致代表诉讼的松与紧。

第四，一国的经济水平也会影响代表诉讼制度的松紧。以德国为例，德国在2005年修改《股份公司法》之前，并无真正意义上的代表诉讼，对股东权益保护的理念也较为薄弱。这种传统的观念似乎逆世界发展之潮流，特别是在各国均强调保护投资者利益的时代，德国的聚焦点仍然在于其他利益相关者而忽视股东。以至于德国有种看法，认为“股东在购买股票的时候是愚蠢的并且鲁莽的”^[31]。然而，德国之所以“固执己见”，可以说是得益于其国内经济水平的持续增长。这种强大的经济实力，为其公司法律制度的维持提供了强有力的背书。然而，20世纪90年代以来，德国经济增长乏力，甚至有所停滞，公司丑闻也不时出现，而经济全球化的发展愈发迅猛。为吸引更多投资者，德国不得不开始重视股东价值^[32]，加强对股东权益的保障，同时对董事缺乏司法约束的传统也亟须变革。德国于2000年开始公司法改革，并在2005年修改的《股份公司法》中正式确立真正意义上的代表诉讼，以保障小股东以及公司的合法权益。由此可见，代表诉讼的紧与松，与该国本身的经济发展水平也休戚相关。而一国的经济发展有快有慢，有持续增长之时，也有低迷不振之日。与之相应，代表诉讼也会相应有张弛与松紧。

【注释】

[1]关于此观点，可参见Gerard Hertig，‘Western European’s Corporate Governance Dilemma’（ Kluwer，2000） in： Theodor Baums，Klaus Hopt，and Norbert Horn （eds.），Corporations，Capital Markets and Business in the Law （Liber Amicorum Buxbaum） 265，282.

[2]Robert B.Thompson & Randall S.Thomas，‘The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits’（2004） 57 Vand.L.Rev.1747.

[3]See Reiner Kraakman，John Armour，Paul Davies，Luca Enriques，Henry Hansmann，Gérard Hertig，Klaus Hopt，Hideki Kanda and Edward Rock，The Anatomy of Corporate Law： A Comparative and Functional Approach （2nd edn，Oxford University Press 2009） 117.

[4]Robert B.Thompson，‘ The Shareholder’s Cause of Action for Oppression’，（1993） 48 Business Law 699.

[5]Xiaoning Li，A Comparative Study of Shareholders’ Derivative Actions （Kluwer Law International 2007） 96.

[6]Model Business Corporate Act，s7.46（2）.

[7]Foss v.Harbottle （1843） 2 Hare 461.

[8]这两个原则出自Foss一案，后被Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd （No.2） [1982] Ch 204上诉法院所确认。

[9]Prudential Assurance Co Ltd v.Newman Industries Ltd （No.2） [1982] C.

[10]Edwards v.Halliwell [1950] 2 All ER 1064.

[11]Eley v.Positive Government Security Life Assurance Co （1876）.

[12]Consultation Paper para 4.35.

[13]日本第一部《公司法》早于1893年即通过实施。(www.xing528.com)

[14]参见《日本公司法》第267条规定。

[15]Shiro Kawashima and Susumu Sakurai，‘Shareholder Drivative Litigation in Japan： Law，Practice，and Suggested Reforms’（1997） 33 Stanford Journal of International Law 17.

[16]Mark West，‘The Pricing of Shareholder Derivative Actions in Japan and the United States’（1994） 4 Northwestern University Law Review 1436-507； Tom Ginsburgh and Glenn Hoetker，‘The unreluctant litigant？ An Empirical Analysis of Japan’s Turn to Litigation’（2006） 35 Journal of Legal Studies 31-59，33.

[17]John Haley，‘The Myth of the Reluctant Litigant’（1978） 4 Journal of Japanese Studies 359 -90.

[18]Ramseyer，‘The Costs of the Consensual Myth： Antitrust Enforcement and Institutional Barriers to Litigation in Japan’（1985） 94 Yale Law Journal 604-45.

[19]详细数据，请参见：Masafumi Nakahigashi and Dan W.Puchniak，‘Land of the Rising Derivative Action： Revisiting Irrationality to Understand Japan’s Unreluctant Shareholder Litigant’，from Dan W.Puchniak，Harald Baum and Michael Ewing-Chow （edited），The Derivative Action in Asia： A Comparative and Functional Approach，（Cambridge： Cambridge University Press，2012） 128-185.

[20]Corporation Act，s847 and s850.

[21]Corporation Act，s425-427.

[22]Corporation Act，s847.

[23]德国《股份公司法》第309、310、317、318和323条。主流意见认为，此种诉权，性质上无疑属于股东代表诉讼，因其本质上是公司利益而非股东个人利益受损。但也有少数学者认为，该诉权与有限公司中的actio pro socio相类似，故应视之为股东个人诉权。具体参见：Klaus J.Hopt，‘ Shareholder Rights and Remedies： A View from Germany and the Continent’，（1997） CfiLR 261。

[24]Hans C.Hirt，The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany： A Comparative Study with Particular Reference to Large Companies（Peter Lang，Bern 2004）.

[25]也有学者不认同这一观点。如在Stengel看来，德国二元制结构与英美法并没有本质上的区别。英美法公司董事会有“内部董事”（即执行董事）与“外部董事”（即独立董事）之分，外部董事在很大程度上有与“监事会”有所类似。具体参见：Arndt Stengel，‘Directors Powers and Shareholders： A Comparison of Systems’（1998） 9 International Company and Commercial Law Review 49-56。

[26]参见1998年《股份公司法》第147条规定。

[27]1998年《股份公司法》第117条并不适用于控制股东因经股东大会对公司施加不当影响而致使公司利益受损的行为，因而股东也无法根据原第147条之规定对控制股东此类行为提起诉讼。

[28]《德国民法典》问世的另一个重要意义是对法官造法的限制。然而，这种以成文法欺压判例法，以固定法排斥自由裁量权的做法并非没有争议。可以说，与德国法典化运动相伴随的，是对其合理性的质疑之声。特别是德国学者埃尔利希（EugenEhrlich，1862—1922），观点更为激进，他否定法典作用，主张发展活的法律，强调判例法的重要性。

[29]Consultation Paper para 1.9.

[30]美国并购市场之所以不够活跃，主要源于公司法的地域化，即美国公司法的适用是以州为边际，各州有各州的公司法规范，而各州不同的公司法规范，使得资本市场的并购难以像其他统一法域（如英国）那般顺畅。特别是在各州背后政治力量的影响下，公司并购更是困难重重。

[31]Franck Chantayan，An Examination of American and German Corporate Law Norms，16 STJJLC 431 （2002） 445-446.

[32]Maximilian Grub，‘A Trend Towards More Shareholder Value in Germany： Recent Developments in German Stock Corporation Law’（1999） 10 International Company and Commercial Law Review 42-46.