股东代表诉讼：澄清英美法系与大陆法系误读

从对上述两大法系的四个代表性国家的分析可知，所谓英美法系与大陆法系在代表诉讼制度方面的区别可谓是一种“想象”的区别，是在两种迥异的大范畴之下，理所当然地区分小概念的“偷懒”做法。在代表诉讼世界里，英美法系与大陆法系不仅没有传说中的根本性区别，甚至于在各自法系内部，也各具特色。除此之外，英美法系与大陆法系还出现了一定的融合。

首先，作为英美法系代表的英国与美国，与作为大陆法系代表的德国与日本在代表诉讼制度方面根本不存在所谓的区别。本书一开始所提出的几大理由，如诉讼文化、规范设计与股权结构，在代表诉讼制度面前可谓不堪一击。诉讼文化认为英美法系倾向于通过司法途径解决纠纷，因而代表诉讼数量较多；而大陆法系主张通过法外途径解决冲突，导致代表诉讼较少为股东使用。然而，日本的代表诉讼案例却远远超过英国。其次，所谓规则理念的差异，即英美法系侧重事后的救济与惩罚，而大陆法系强调法律的完备性与事先的保障。诚然，在传统视野里，大陆法系强调成文法化，主张以包围式的法典化运动进行事无巨细的立法。而英美法系则依靠法官造法，规则的形成与约束依赖于法官的判决。这两种截然不同的规则理念必然导致不同的制度设计。然而，从最近数十年的发展态势不难看出，两大法系有相互吸取各自优势的趋势。如英美法系开始注重成文法运动，如英国的代表诉讼制度，即通过成文法的形式正式确立和实施。而大陆法系则也开始注重判例法的作用，以增强法的灵活性。如德国在第二次世界大战后就已注重判例的补充作用，在公司法适用方面，判例法的地位尤显重要。^[28]日本在这方面比德国站得更高，走得更远。第二次世界大战后，日本深受美国影响，重视判例法，并确立遵循先例原则。如日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院判例。有鉴于此，这种相互融合的趋势，使得两大法系在规则理念方面，至少在代表诉讼规则理念方面，并不存在重大性差异。最后，不同股权结构固然会引起不同的公司治理问题，如股权分散之国家，易产生股东与董事的纵向代理成本，而股权集中之法域，则易出现大股东与小股东的横向代理问题。然而，在代表诉讼被告不仅包括董事，股东（尤其是大股东或控股股东）也被囊括在内的情况下，股权结构与代表诉讼的活跃度并不必然具有太多的关联，它所能影响的仅仅是代表诉讼被告的身份（董事或股东）。可见，在代表诉讼制度方面，并不存在英美法系与大陆法系的区别。

其次，代表诉讼在英美法系与大陆法系内部之间也各有差异。如在英美法发源地的英国与美国，他们不仅对代表诉讼的司法态度截然不同，在制度设计方面也具有根本性差异。比如美国需要股东履行前置程序，而英国则将代表诉讼一分为二，交由司法裁决。在股东资格方面，美国有同时持股要求，而英国则完全彻底废除这一要求。在大陆法系国家的日本与德国，它们对代表诉讼也实施不同的制度，比如在股东起诉资格的持股数量和时间方面，均有不同的规定。(www.xing528.com)

最后，英美法系与大陆法系之间也有一定的融合。这两大法系不仅不存在所谓的重大差异，甚至还具有一定的相容性。比如，日本虽属大陆法系国家，并深受德国法影响，但其代表诉讼制度却难以摆脱美国法的影子，如在防止股东可能滥用诉权的程序方面，二者均采用了前置程序，要求股东在提起代表诉讼之前，须向公司提出书面请求。而德国法虽是大陆法系的代表国家，其代表诉讼制度却受英国法的影响，二者均注重司法机关的介入，强调法院在代表诉讼程序中的作用与地位。以此来看，代表诉讼在英美法系国家与大陆法系国家之间的界线并不清晰。