股东代表诉讼制度：世界与中国

1.日本

日本商法规范始于明治时代，通过借鉴和移植德国法，日本于1899年通过商法。^[13]当时并没有代表诉讼的相关规定，直至第二次世界大战结束后，受美国法影响，1950年公司法才正式确立代表诉讼制度，该法规定只有连续6个月以上持有公司股份1%以上的股东才有资格提起诉讼。股东提起代表诉讼的，须先向董事会提出请求，如公司拒绝或在30日内未提起诉讼的，股东方有权向法院提起诉讼。^[14]该规定的目的在于震慑公司董事，以保障公司及股东个人权益。但在实践中，该规定如同沉睡的权利，极少为股东所使用。在实施的前五年内，没有出现一件相关案例。至1985年整整35年中，也只有25例左右，年均不到一例，这与美国形成强烈对比。^[15]

面对代表诉讼沉睡的35年，有学者认为，这可能源于东方的忍让文化，如非迫不得已，宁可忍让，也不惹是生非，诉诸法院。^[16]然而，这种文化解释论并不具有很强的说服力，原因很简单：1918年至1939年期间，日本的诉讼案例数量非常高。^[17]假如日本人真受东方文化影响，不愿提起代表诉讼，那如何解释此段时间高数量的诉讼案例？美国哈佛大学日本法研究专家拉姆塞耶教授甚至将这种文化解释论称之为“同义反复”，他认为用非诉讼文化解释代表诉讼几无所用，并没有达到解释目的，实质上只是在重复同一命题。^[18]

但自20世纪90年代始，代表诉讼的案子出现井喷式增长。仅1993年一年，就有86个案件等待审理，相当于前35年的4倍，此后代表诉讼案件数量逐年提高，直至1999年达到顶峰，有222个案件。^[19]一般认为，日本90年代始代表诉讼之所以被广泛使用，是因为日本于1993年修改了《日本商法》，将代表诉讼确定为非财产权请求，收取数额较低的固定的诉讼费用，调动了股东提起代表诉讼的积极性。

日益增长的诉讼案件，也使得日本法学界开始反思代表诉讼的内在性功用，并对其是否被滥用存有忧虑。作为对此种担忧的回应，日本于2001年对代表诉讼做出限制性规定，放宽公司的答复时间，即将公司须在30日之内作出答复延长至60日，以鼓励争议在公司内部得以解决，而避免诉诸法院。^[20]此外，日本2005年修改的《公司法》也对董事责任作出上限，以防止董事因畏惧潜在的诉讼而缩手缩脚。^[21]最后，日本2005年《公司法》对代表诉讼的提起有一禁止性规定：如提起之诉讼会产生不公平现象或会损害公司利益，则股东丧失这一诉权，不得启动代表诉讼程序。^[22]由此，日本对代表诉讼的态度似有走回头路之嫌。(www.xing528.com)

2.德国

德国在传统上并没有真正意义上的代表诉讼。所谓的代表诉讼，一般仅限于公司集团内部。即根据德国《股份公司法》规定，在公司集团中，被控制公司的个体股东可以自己的名义行使公司针对控制公司，或其法定代表人，或其董事会成员，或其监事会成员的损害赔偿请求权。^[23]此类诉讼所得，只能归于公司，而不得由原告股东所享有。然而，这一诉讼权利在实践中几无用武之地。有学者指出，这一规定形同虚设的原因可能在于：第一，诉权可适用范围过窄；第二，胜诉所得之赔偿归于公司，使股东丧失提起诉讼之激励；第三，小股东存在获悉信息之障碍。^[24]

作为大陆法系代表国家，德国在传统上没有赋予股东代表诉讼之权，有如下原因：首先，德国法在传统上更注重于利益相关人的保护。在德国公司治理概念中，股东并非唯一或最重要的因素，其他利益相关者，如雇员、债权人等也具有重要地位。其次，德国公司法采取的二元制结构，使得董事会权力在法律上受到一定限制，股东的监督地位因而有所削弱。^[25]再者，小股东有迫使公司提起诉讼的权利。如董事因与公司在某些争议事项具有利益冲突而公司难以正确作出是否该起诉的决定时，股东有权迫使公司提起诉讼，但此类诉讼只能由公司内部组织机构或法院任命的特别代表提起，而不能以股东个人名义进行。^[26]最后，禁止股东提起代表诉讼，可防止董事受到不正当干预，以维持公司高效运营、持续发展。德国持续多年的经济繁荣也为这一禁止性规定作背书。

然而，2005年11月生效的《德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律》对原有公司法进行了大幅度修改，其中包括确立真正意义上的代表诉讼，这主要体现在以下方面：第一，大幅度放宽原告股东资格，只要股东拥有注册资本额1%或持有公司股份达到10万欧元，即享有启动代表诉讼程序之资格。第二，扩大潜在被告范围，除公司董事可被追诉外，控制股东也可成为代表诉讼之被告。^[27]甚至于，利用各种影响而故意损害公司利益以及因此损害而获利的其他人也可成为被告。第三，废除原有的诉讼费用规定，提高股东行使诉权的积极性。根据2005年《股份公司法》规定，如原告股东在前置程序中获胜，则此后即便败诉或部分败诉，也可就其费用支出要求公司补偿。第四，强制性要求股份公司必须在联邦公报的电子版上设置股东论坛，以促进股东之间的交流。这一规定显然可帮助少数股东达到提起代表诉讼所需之股本要求，进而有利于促进代表诉讼的适用。第五，风险代理的适度放宽。德国传统上不允许律师以风险代理的方式接受涉及股东权利的诉讼，以防止股东滥用相关诉权而不当干预公司的正常运作。2008年开始，德国对律师风险代理的案件规定进行适度放宽，允许在一定条件下可以风险代理方式提起诉讼：对于那些不通过风险代理方式便无法提起诉讼的股东而言，法律允许其与律师签订风险代理，以保障其诉权的实现。