英美法系国家股东代表诉讼

1.美国

美国的代表诉讼在传统上非常活跃，在全球可谓独树一帜。美国耶鲁大学法学院罗曼诺（Romano）教授进行的实证研究显示，20世纪60年代至80年代，大概有19%的美国公众公司有过代表诉讼经历。美国汤普森（Thompson）和托马斯（Thomas）教授曾对特拉华州于1999年到2000年的公司诉讼进行统计调查，他们发现，这两年间，涉及代表诉讼案件的数量高达40例，远远超过其他法域。^[2]这种活跃的背后，可能存在以下原因：第一，代表诉讼在美国传统上被视为是一种“公司管理的首要监管者”^[3]。与其他法域将之作为最后救济手段所不同的是，美国股东行使代表诉讼权利，不必穷尽公司内部的一切救济手段，所谓的前置程序也具有一定的豁免情形。第二，美国传统上对受“压迫”（oppression）的少数股东极富同情心，并赋予其多种救济途径。如股东能证实其受到压迫，法律一般提供两种救济手段，强制解散公司或加强受信义务。^[4]鉴于强制解散乃是对公司生命的终结，影响极广，波及面大，且不利于商业发展。因此，法律更倾向于通过加强受信义务这一途径保障受压迫股东的合法权益，而代表诉讼作为惩治不端行为者的强有力工具，被视为增强受信义务的有效路径之一。第三，具有美国制度的律师费用特色也促进了代表诉讼的发展。美国实行各付其费制度，即律师费用与诉讼结果无关，由当事人各自支付。这意味着即便败诉，股东原告也无须承担对方的律师费用，而仅需支付己方的律师费用。然而，美国又允许股东原告与律师签订风险代理，这使得股东原告在提起代表诉讼时，几乎无所畏惧，因为其无损可失。最后，原告股东获得胜诉后，如被告因此对公司进行赔偿，产生“共同基金”（common fund），则原告股东可从此基金中获得一定的补偿。这种补偿，与上述的美式律师费用规则相结合，使得股东几乎无本万利。美国的代表诉讼也因而风起云涌、层出不穷。

然而，近年来美国对代表诉讼的态度发生了转变，原先友好的态度趋向于有所限制。这体现在以下几个方面：第一，股东持股时间的要求。并非任何股东均可提起代表诉讼，股东必须符合“同时拥有股份原则”才有资格提起诉讼。此外，有些州甚至规定，股东所持股份必须具有持续性，须持续拥有股份直至法院裁判。第二，股东须缴纳保证金。美国有些州规定，当股东持有股份少于5%时，须缴纳一定的保证金，以防止“虚假”股东恶意利用代表诉讼。^[5]第三，和解须经过法院同意。一般而言，和解是当事人之间自由意志的表达，也是双方合意的体现，司法机关不宜介入。但为防止和解被利用，以致损害公司和其他股东利益，美国法要求和解须经过法院同意才能生效。第四，费用的转移。如上面所叙，美国诉讼费用采取各付各费制度，律师费用也可以风险代理方式进行。如此一来，股东原告万无一失。美国《标准公司法》为此规定，如诉讼程序的启动或者继续没有合理的诉因或是出于不正当目的，则法院可命令原告支付被告在该程序中进行辩护而发生的任何合理费用（包括律师费用）。^[6]第五，董事责任保险的实施与扩大。美国现在绝大多数州都允许公司为董事购买保险。董事责任保险的实施与扩大，不仅可确保公司或原告股东可顺利得到金钱赔偿，同时也在很大程度上减少了董事责任。第六，股东忠实义务的施加。忠实义务在传统上仅针对公司董事或控股股东。小股东因其力量弱小，无法操纵公司并从中攫取私益，而不负忠实义务之担。但现在，小股东也有损害公司利益之可能，比如通过滥用代表诉讼，而致公司声誉受损。有鉴于此，美国法也逐渐强调小股东也须负有忠实义务。

2.英国(www.xing528.com)

代表诉讼源于英国的Foss v.Harbottle一案，即福斯规则。然而，恰恰是这个案例，严格限制或在某种程度上禁止股东提起代表诉讼。在此案中，法官明确指出，股东并无资格代表公司起诉侵害公司利益者，只有公司才享有此资格。^[7]法官以此引申出两大原则：原告适格原则以及多数决定原则。^[8]这两大原则，不仅严格限制了代表诉讼的运用，也反映了当时法官对股东提起代表诉讼的担忧。之所以说代表诉讼源于福斯规则，实质上是指该案法官在禁止股东代表公司提起诉讼的一般原则下，还提出了例外情形，即在符合以下例外情形下，股东可提起代表诉讼：欺诈和加害人控制。此后，英国普通法在上百年的演变中，也发展出另外三个例外原则：非法及越权^[9]、违反特别决议的程序^[10]以及侵犯股东个人利益。^[11]然而，即便有多个例外原则出现，英国法官仍冀望于公司自身内部机制自我完善，而甚少有放宽代表诉讼提起资格案例的出现。更重要的是，由于缺乏统一的案例指引，股东对代表诉讼这一权利也难有合理期望，律师为完全了解这一规则，须认真研读上百年的相关案例，这不仅浪费大量时间，也不太实际。^[12]这也为后来普通法的改造埋下伏笔。

此后，英国于20世纪90年代开始启动新一轮的公司法修改，法律委员会在立法咨询文件中指出，传统普通法的代表诉讼存在四大缺陷：第一，原有制度过时且过于刚硬。相关案例规则散乱，且相互矛盾，难以适应现代社会的发展。第二，“控制”一词模糊不清，股东在实践中很难证明董事有“控制”公司的事实。第三，股东也难以证明董事受益的事实。单靠股东一人之力，在受益形式多样化、隐藏化的情况下，股东很难对此进行有效证明。第四，代表诉讼耗时过长，不仅增加股东原告的时间和金钱成本，也浪费司法资源。

有鉴于此，法律委员会提议以立法的形式全面替代普通法的代表诉讼，以求诉讼程序的简化与清晰。学界虽有反对声音，担忧代表诉讼的成文法化会限制其适用的范围和发展，但代表诉讼最终以全新的面貌，替代普通法，出现在英国《2006年公司法》的第11部分。这次全新立法，基本上改写了普通法规则：第一，废除“加害人控制公司”要件，股东不再需要证明董事有控制公司的事实。第二，拓宽起诉范围，董事如因疏忽大意而致公司利益受损，即便本人没有受益，也可成为被告。第三，将代表诉讼过程一分为二，在第一阶段要求有表面证据，如符合这一条件，则进入第二阶段。此时法官须发函要求公司提供相关的证据进行答辩。可见，《2006年公司法》对代表诉讼的全新改造，实质上改变了英国传统的敌视态度，不仅放宽了股东起诉资格，也加剧了董事的职业风险，这也是此次公司法修改的一大亮点。