股东代表诉讼的理论与实践

美国伊利诺伊州上诉法院在 Brown v.Tenney^[38]一案中通过描述支持该诉讼的理论来讨论双重代表诉讼的合理性，而且不是选择或者扩展其中一种理论来考量，该法院列举了六种理论支持双重股东代表诉讼，即“刺破公司法人面纱理论”“共同控制理论”“信托义务理论”“代理权理论”“特别履行理论”“最终危害为母公司股东承担理论”。此六种理论在特定条件下有各自的优点，逐渐成为学界主流，本节将重点分析前三种。

1.刺破公司面纱理论

刺破公司面纱，也称“法人人格否认”，是指公司或其股东滥用公司独立法人人格和有限责任，损害公司其他股东或债权人利益，这时可以突破公司独立法人人格使股东承担无限责任。^[39]该理论即通过刺破子公司的公司面纱，认为母子公司实质上为一个主体，进而允许母公司小股东代位子公司提起股东代表诉讼。适用刺破公司面纱理论的一般情形为母公司过度操纵子公司，将其视为获取利益的通道、工具，此时母子公司人格已经混同，子公司受损等同于母公司受损，子公司股东享有的权利母公司股东理应同样享有，母公司中小股东可以跨越公司独立人格的障碍直接向子公司董事提起代表诉讼。

不过，该观点缺陷明显。首先，何种程度为“过度操纵”，美国法院判例也没有给出具体标准，司法实践中只能依据参考一些因素进行判断，如母子公司资产是否混合、重要人事是否混同等。这无疑是用一个模糊的概念解释另一模糊的概念，根本无法解决实际问题，也有碍双重股东代表诉讼制度的广泛适用。其次，初始的举证责任在原告股东。母公司中小股东大多为公众投资人，不参与公司活动，具有天然的信息劣势。如欲获取充分的证据，必须花费大量的金钱和时间，收获的却只是与其少量股份相同比例的报酬，理性的股东也会变得冷漠。

2.共同控制理论

共同控制理论是指当同时控制母子公司的人，做出危害子公司利益的不法行为时，母公司股东有权提起双重股东代表诉讼。^[40]这是因为虽然母子公司均有法律救济途径，但是当两者被同一人控制时，其同样可以凭借自身的控制权阻止任何代表子公司或者母公司的代表诉讼，除非给予双重股东代表诉讼权，否则两者的合理利益均得不到有效的保护。(www.xing528.com)

然而，该理论也存在致命的缺点。第一，适用范围太过狭窄，共同控制理论的适用前提是要有一个共同控制人，由其控制母子公司两级的董事会，且不法侵害人为共同控制人。反言之，若不存在共同控制人或者不法侵害人是共同控制人之外的主体，则不能适用该理论。而典型的非受共同控制两层架构的母子公司形态却是现实中最普遍的公司形态，此学说将绝大多数的母公司中小股东利益排除在其保护范围之外，有悖双重代表诉讼的本质。第二，假使满足上述第一个条件，判断谁是共同控制人仍是一个无法逃避的难题。对于立法者而言，要在成文法中确定判断共同控制人的具体标准是不现实的，公司的复杂结构排除了运用客观且公正的标准检验公司控制权的可能。对于法院而言，判定共同控制人也十分困难，一方面实际案件的复杂使其不能机械地通过持股比例、相同董事或者高管数量等数据来判断母子公司是否处于共同控制之下；另一方面，倘若根据不同的案件考虑不同的适用标准，无疑增加了法院的司法成本，况且在中国这一成文法国家，法官的“空隙立法”也不被认可。

3.信托义务理论

信托义务，也有学者称之为“受信义务”，指的是一种基于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。^[41]长期以来，学界一直惯于用信托关系来解释董事与公司、股东之间的关系。在双重代表诉讼中，存在两层的信托关系：一层存在于子公司和母公司之间；一层存在于母公司和其股东之间。第一个关系中，母公司为信托人；第二个关系中，母公司为受托人。根据此种理论，母公司负有对其股东的受托人责任，类似地，子公司对母公司也负有受托人责任。在双重代表诉讼中，母公司股东起诉即要求子公司承担对其信托人的责任。^[42]

该理论虽然从一个方面解释了双重股东代表诉讼的正当性，但是若全面采纳信托理论，则会产生令人费解的结果。首先，如上述所言，股东基于信托理论可对公司直接提起诉讼，根本无须代表诉讼。其次，根据信托义务理论，每一个股东都有独立的诉权，属于自益权性质。如果子公司违反其职责，基于第一层信托关系，子公司股东可直接起诉子公司；基于子公司对母公司股东的复信托责任，母公司或者子公司其他股东也可对子公司直接起诉，必然会导致滥诉、恶诉，子公司也有被重复追诉的风险。而双重代表诉讼的诉权属于共益权性质，代表全体股东起诉且利益归于公司，因此一个股东起诉也就消灭了其他股东起诉的机会，防止了恶意诉讼的扩散。最后，在代表诉讼中股东是代表公司起诉，公司是原告身份。而在信托理论的基础上，股东因公司违反了受托人义务直接起诉公司，公司变成了被告。倘若真将信托义务理论作为双重代表诉讼的理论依据，则公司集原告和被告身份于一身，造成逻辑混乱和法律地位的混淆。