否认双重股东代表诉讼：理论与实践

1.存在其他救济途径

该观点认为，双重股东代表诉讼之前置程序要求原告股东在提起诉讼之前须向母、子公司董事会提出请求，如果母公司董事会拒绝起诉，母公司股东直接对其提起单一的股东代表诉讼即可救济。^[33]此理论基于双重股东代表诉讼为“非常规则的例外”，既然现有制度足以达到目的，又何必直接适用一项尚有争议的制度呢？然此学说弊端也很明显：第一，实际损害计算困难。母、子公司财产相互独立，受到直接损害的是子公司，母公司只是基于投资而间接受损。而且，有时母公司因此而产生的是非经济损失，如交易机会等，这种期待性利益更是难以估量。而双重代表诉讼是请求赔偿子公司所受损害，其损害直接、明确，计算简单且节约司法资源。第二，易引发滥诉。代表诉讼本就有造成滥诉的隐患，在双重公司层级下，无疑将滥诉的危险性扩大。试想，如果一个子公司的股份由多个母公司共同持有，那岂不是所有母公司股东均可代位母公司提起单一代表诉讼，诉讼数量成倍增加。对法院而言，无价值的工作量增加是毫无意义的；对公司而言，激增的诉讼会让公司董事成为一个高危职业，或者要用高薪聘请或者空缺，但都不利于公司经营管理。

2.违反股份同期所有权规则(www.xing528.com)

同期所有权规则的设立目的在于防止“购买诉讼”，即在不法侵害行为发生之时并不是公司股东，之后为谋求私利或者干扰公司经营临时购买少量股份以提起股东代表诉讼。该规则在一定程度上有其实效性，但是严格的同期所有权规则显然不利于股东代表诉讼的提起，在抑制无价值诉讼的同时，也抑制了有价值的诉讼。^[34]对于该观点已存的异议有：（1）不法行为人事先谋划以逃避责任。在现代公司集团化的发展趋势下，公司之间合并、换股很常见，而中小股东往往在这些过程中缺乏足够的信息，很多股东在公司董事会同意合并时并不知道不法行为已经发生，如果严守同期所有权规则，不法行为人便可借此逃避赔偿责任。（2）实质上并不违反同期所有权规则。该规则最本质的的内容在于保证实质公平，然而不管现实中是否已经发生股份转换或者合并，控股公司股东仍为损害发生时公司股份的衡平法上的所有人，而股份之实质所有人有权提起双重股东代表诉讼。^[35]

在美国司法实践中也出现了突破同期所有权规则的判例，如1988年特拉华州最高法院在 Sternberg v.O’ Neil^[36]一案中认为：在子公司发生的不当行为使得子公司受损，并且该损害效果延伸及母公司，因此应当承认母公司股东提起双重股东代表诉讼的权利，否则在程序上无法追诉这些不当行为。另，在1993年美国第三巡回法院审理的 Rales v.Blasband^[37]一案中，法院认为虽然本案原告因股份交换不满足持续持股要求，但具有足够的间接经济利益，故承认其具有提起双重股东代表诉讼的资格。鉴于此，是否仍要在双重股东代表诉讼中僵硬适用同期所有权规则，值得立法者三思。