公民社会培育对于股东代表诉讼的有效实施的重要性

公民社会含义丰富，具体而言，有三层内涵：经济层面上的公民社会、社团层面上的公民社会以及文化意义上的公民社会。^[14]在我国，私营企业的发展和资源配置市场化水平的大力提高，使得经济层面的公民社会已有一定的发展，但社团意义的公民社会却因大多数社团依赖于政府而无法独立发展而仅处于刚起步阶段。文化意义上的公民社会也因大众传媒难以有效制约公权力而发展缓慢，中国呈现出失衡的公民社会发展格局。而代表诉讼的发展离不开股权文化的弘扬，因为股权文化的核心之一是应当树立向中小投资者适度倾斜的精神。^[15]而股权文化的深入民心则离不开公民社会的持续发展。代表诉讼的有效实施在很大程度上仰赖于公民社会的持续发展。

事实上，根据笔者对我国股东代表诉讼案例的搜集发现，在一些经济发达地区，代表诉讼数量也较多。当然，经济发达地区，经济纠纷也相对较多。但细究之下，不难发现，这些地区公民意识也较为强烈，维权律师较为活跃，非政府组织或其他社会团体的活动也较为频繁，舆论监督的力度也较强。这些无疑为本书的论据提供有力佐证：即代表诉讼的有效行使，不仅仅依赖于纸面的制度，还须超越制度，考虑其他因素。

【注释】

[1]参见刘金华：《股东代位诉讼制度研究》，2007年中国政法大学博士论文，第54页。

[2]Zhu and Chen，‘China Introduces Statutory Derivative Action’（2005） 24 International Financial Law Review 21.

[3]Fang Ma，‘The Deficiencies of Derivative Actions in China’（2010） 31 Company Lawyer 150，159.

[4]比如在董事和监事均非潜在被告时，股东应当向何机关提出请求。有学者认为，应当依序向监事会、董事会和股东会提出请求。也有学者认为，原则上应先向监事会提出请求，必要时可召开股东大会。值得注意的是，上述两个说法均是在《公司法》2005年修改之前提出的，因此，“股东会或股东大会”作为请求机关并不符合现行公司法的规定。但这两种学说的标准并不因此而失去意义。参见张民安：《代表诉讼研究》，载《法制与社会发展》1998年第6期；陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究——兼论我国〈公司法〉的立法完善》，载《现代法学》2000年第5期。

[5]参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》，2006年西南政法大学博士论文，第111—112页。

[6]Zhong Zhang，‘Making Shareholder Derivative Actions Happen in China： How Should Lawsuits be Funded？’（2008） 38 Hong Kong Law Journal 523，562.

[7]German Stock Corporation Act （Aktiengesetz），147Ⅲ。(www.xing528.com)

[8]Avv.Roberto Ulissi，‘Company Law Reform in Italy： An Overview of Current Initiatives’ Conference Paper （OECD，Stockholm，December 2000），available at <http：//www.oecd.org/dataoecd/21/32/1857507.pdf.> [最后访问时间：2015年9月30日]

[9]欧盟《公司法第5号指令草案》第16条第1项规定：成员国应当规定，如果具备下列条件之一的一名或者数名股东代表公司，并以公司的名义请求公司治理机构代表公司提起诉讼追究本指令第14条所载的责任，该诉讼也应提起：（1）持有一定账面价值或者记账价值以上的股份，但成员国不得要求此种股份超过实际认购资本数额的5%。（2）持有一定账面价值或者记账价值以上的股份，但成员国不得要求此种股份超过100000欧洲货币记账单位。

[10]比如参见张科诉张晨公司实际控制人、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案，北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第23873号民事裁定书。

[11]比如参见张来与林凤姣等股权确认纠纷上诉案，浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭商终字第890号民事裁定书。

[12]比如参见董业民与王成海等控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第905号民事判决书。在此案中，法院认为，提起诉讼的股东董业民同时担任公司监事，他不可能书面请求身为监事的自己提起诉讼，因此可免除前置程序。但在另一案中，却与此相反。广州中院认为，即便是股东原告与监事身份混同，也“不应因此而免除其依法履行书面请求程序的义务”。见蔡创华与陈景良股东代表诉讼纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第2152号民事裁定书。

[13]Nornan Barry，‘The Market，Liberty and the Regulatory State’（1994） 14 Economic Affairs 511； Cento Veljanovski，The Economics of Law （The institute of economic affairs 2006） 152.

[14]参见韩恒：《发育失衡的公民社会——基于公民社会三层内涵的分析》，载《理论探讨》2008年第4期。

[15]有关股权文化的具体详情，可参见刘俊海：《现代公司法》（第二版），法律出版社2011年版，第203—213页。