股东代表诉讼：其他豁免情形

笔者在研读样本案例过程中发现，司法裁判实践中前置程序的豁免情形除了“紧急情况”外还有很多其他的豁免原因，正如前述图19-4所呈现的。以下，笔者举例分析几种主要的豁免情形。

1.原告兼具股东和监事双重身份

在收集到的案例中，一共有16件案例原告具有股东和监事双重身份，2件案例中原告履行了前置程序，法院也认可前置程序，故不存在豁免情形。另外14件案例中，均是原告没有履行前置程序，其中9件案例法院予以豁免，5件案例法院没有豁免。综合来看，法院在原告具有股东和监事双重身份时的前置程序豁免率较高。

在陈佳与黄晓刚损害公司利益责任纠纷案中，该案被告为执行董事，公司只有一名监事即原告，依据《公司法》第151条第1款的规定，股东应于起诉前先向公司的监事提出书面请求，由于案件特殊性，原告股东即为监事，法院在“本院认为”部分写道：

“本案中原告同时具备中博公司股东和监事的身份，要求其履行书面请求程序的义务即意味着其须向执行董事即被告黄晓刚及其执行监事即原告本人提交书面请求。现执行董事即本案被告，执行监事即本案原告，原告向被告提交书面请求要求被告‘自己起诉自己’显然不具可行性，原告向作为监事的自己提交书面请求也无必要。因此，在本案中博公司仅有两个股东分别担任执行董事和执行监事，现又分别作为本案原、被告的情形下，上述书面履行请求的前置程序已无实际意义。”^[5]

该种情形下法院没有机械地要求股东履行前置程序向监事提出书面请求，而是根据案件具体情况灵活处理，认为此种案件情形下要求“原告向作为监事的自己提交书面要求”实无必要，最终认可原告可不经过前置程序而直接提起股东代表诉讼。类似的案件还有刘厚荣与刘铮等利益责任纠纷上诉案等。^[6]

然而，在蔡创华与陈景良股东代表诉讼纠纷上诉案中，法院持不同态度，在裁定书中写道：

“本案中虽存在上诉人同时具备原审第三人公司股东和监事的身份混同，但不应因此而免除其依法履行书面请求程序的义务。”^[7]

该案与上文陈佳案的案情类似，在该案中，虽然上诉人（原告）也主张“上诉人作为股东和监事的双重身份，不可能自己给自己发书面通知”，法院却采用与陈某案不同的裁判逻辑，没有豁免原告的前置程序。

分析案件可知，原告同时具有股东与监事双重身份这种情形多出现在有限责任公司中，公司股东人数较少，没有设立监事会，只有监事一人，监事同时又是公司股东，16件样本案例中除依据裁判文书不可得知以外，公司治理结构均满足这种情形。这种情况下原告若是以股东身份起诉，依据司法实践来看，可以豁免其前置程序，因为原告的意思表示即为监事的意思表示，股东无须仅为满足程序要求而尴尬地自己给自己发出书面请求后予以拒绝，再提起诉讼。该“多此一举”的行为只会无端增加当事人的诉累。但法院也不能一概而论，不能仅因为原告具有监事身份就豁免其请求，也要考虑具体情况，如张来与林凤姣等股权确认纠纷上诉案^[8]，在公司吊销执照，依法应进行清算的情况下，法院认为要等待公司成立清算组，依清算组意思行事。另外，若公司设有监事会，原告仅为其中一名监事，此时也不宜直接豁免原告前置程序，应要求其向监事会提出请求，以避免司法过多干预，尊重公司独立人格。^[9]

同时，笔者认为，原告在起诉时应明确自己具体以股东身份或监事身份起诉。

在丁德友与张志君等公司利益责任纠纷上诉案中，二审法院认为：

“丁德友既是公司股东又是公司监事，其确实有权选择以股东身份或以监事身份提起诉讼。但丁德友若以监事身份提起诉讼，应当以公司的名义起诉，诉讼利益归于公司；若以股东身份起诉，因盐城宇洋公司未设监事会，则应当履行书面要求公司监事代表公司起诉的前置程序，遭到拒绝后方可以股东身份起诉。丁德友本人即是盐城宇洋公司的监事，从其起诉的行为来看，其应当是同意起诉公司的执行董事的，故本案丁德友可以监事身份代表公司提起诉讼，其直接以个人名义起诉公司的执行董事，诉讼主体不适格。”^[10]

从上述法院的裁判思路可知^[11]，具有双重身份的股东起诉时具有选择权，若选择以股东身份起诉，则需要履行前置程序；若选择以监事身份起诉，则必须以公司的名义进行。无独有偶，在邵某亮诉刘某琴一案中^[12]，法院在裁判说理部分也分别对原告作为股东或作为监事提起诉讼的情形下是否适格做出了阐述。这两件案例中，法院最终都以主体不适格为由驳回了原告起诉。

但在郝某与汪某燕损害公司利益赔偿纠纷上诉案中，原告明确其以监事身份起诉（仍列自己为原告），一审法院判决认为：

“郝某在该案中以监事身份对执行董事汪某燕提起诉讼，该院考虑到郝玲也是公司股东，其身份上具有双重性，故其起诉无须受限于‘股东向监事提出书面请求’的前置程序要求，其起诉合法有效，作为该案原告适格。”^[13]

该案中，原告以监事身份起诉，按照丁德友案法院的裁判观点，则原告郝某应以公司名义提起诉讼，其以个人名义提起诉讼主体不适格。然郝玲案中，法院以原告身份具有双重属性为由，豁免了前置程序，认定原告适格。这两案属同案不同判的情形，审判思路、观点等均在于不同法官的自由意志。因立法上对于上述情形没有具体规定，故在诉讼中也只能由法官自由裁量。(www.xing528.com)

然法律的适用在于其明确具体，模糊不明的法律不利于实现法律的公平与正义。诉讼中必须明确法律主体的性质，这也是民事诉讼的基本要求。显然，我国立法者也将司法实践需要具体体现于法律之上，近期颁布的《公司法司法解释四》第23条明确规定了公司的监事会（监事）或董事会（执行董事）对损害公司利益的董事、高管、监事或他人提起诉讼时，应当列公司为原告。^[14]该条规定填补了立法上的空白状态，使之后的司法实践逐渐趋于统一。

综上所述，当原告具有股东与监事双重身份时，若原告选择以监事身份提起诉讼，且应当列公司为原告；若原告选择以股东身份提起诉讼，应列自己为原告，属于为公司利益提起的股东代表诉讼，此种情形下提起诉讼前应履行前置程序——但此时，笔者认为，在案涉公司只有一名监事的情形下，法院可依据案件具体情况对前置程序予以豁免。

2.公司治理结构不完善

由图19-3可知，我国股东代表诉讼基本发生于有限责任公司中，由图19-4可知，案涉公司股东人数二至三人居多。有限责任公司中人合性较强，股东人数少，而监事职位在我国有限责任公司中容易被边缘化，难免会出现未设立监事会或监事的情形。股东在依据《公司法》第151条对董事、高管提起诉讼时，应先向监事会（监事）提出书面请求。在监事缺位的情况下，法院会如何处理股东的前置程序要求呢？

在王涛等与佛山市南海区大沥陆豪摩托车有限公司等公司利益责任纠纷上诉案中，上诉人（原告）主张“陆豪公司只有法定代表人，无任何法定的组织机构和人员……股东一直处于诉讼之中，公司内部根本就没有设立董事会、监事会及董事、监事……王涛、王勤（原告）无从联络上陈顺龙（被告）本人，因此王涛、王勤根本不可能行使内部救济的权利”。广东省佛山市中级人民法院以上诉人“无证据显示其在起诉前已进行前置程序用尽内部救济”为由^[15]，认定原审法院裁定驳回原告起诉符合法律规定。在TAT CO.Ltd诉陆致成损害公司股东权益纠纷案中，北京市高级人民法院也认为：“TAT公司以清芯光电未设立监事会，陆致成非法控制清芯光电而否定履行股东代表诉讼的前置程序，进而提起股东直接诉讼的上诉理由不成立。”^[16]这两起案件中，法院均未因案涉公司缺少监事或监事会而豁免原告股东的前置程序。

另一方面，在蒋克平与徐力生损害公司利益赔偿纠纷上诉案中，被告为执行董事，江苏省宿迁市中级人民法院认为：“日新公司工商登记载明的监事陈某早已不再担任公司监事，双方当事人对上述事实并无异议。因此，在日新公司无监事任职的情况下，股东显然无法提起向监事书面申请的前置程序，也不能向该执行董事提起申请，主张公司执行董事侵犯公司利益……”^[17]以此认定原告具有起诉资格。在黄珍龙与郑锦云等股东损害公司利益赔偿纠纷上诉案中，福建省高级人民法院认为，在“龙岩长隆公司未设立董事会和监事会，也未设立监事，只设立一名执行董事且由黄珍龙（本案被告）担任”的情况下，原告有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。^[18]这两起案件中，法院均豁免了股东的前置程序，认定其为适格原告。

笔者赞同在监事会（监事）缺位的情况下，豁免股东的前置程序，有两点原因：第一，审判实践中有现实需要。虽然前述列举了法院两种不同的处理结果，但是司法实践中，大部分法院愿意放宽程序要求，前置程序只是法院在审理案件过程中，为了便于清楚公司内部治理情况，考虑强化公司管理层责任意识的一条指引性条文，对于法院来说，其并非是强制性的规范要求。第二，很多情况下，公司监事缺位的同时，股东代表诉讼的被告为案涉公司的执行董事，此时，若机械地要求原告股东履行前置程序，书面请求被告“自己起诉自己”，已无实质意义，只是流于形式而已。

3.公司处于清算过程中

公司在清算阶段时，依据《公司法》第184条的规定，公司在清算期间，其对外对内的各项法律事务由清算组代表公司进行。不同阶段的豁免情形如下：

（1）公司被判决解散或者自行决定解散，还未成立清算组时。在孙某刚等诉史友红公司利益责任纠纷案中，一审法院认为“河海公司的执行董事及监事已不能对外行使相关职权，包括代表公司提起诉讼。公司股东在发现公司利益受损的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼已无实际意义及可能，又因河海公司的清算组也未成立，足以说明公司内部救济途径已经无法实现权益救济”^[19]。进而认定原告有权提起诉讼。二审法院也持相同观点。

在其他案件中，也有法院认为在公司未成立清算组时应向法定代表人提出书面请求：

在中国金石滩发展有限公司与青岛愚者房地产开发有限公司等公司利益责任纠纷申请案中，最高法院认为“在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼”^[20]。法院以存在法定代表人为由认为原告履行前置程序没有客观上的障碍。

（2）公司已注销。在张某萍等与盛趣信息技术（上海）有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案中，在原告张桂萍“未能就时代公司的解散清算事宜行使表决权以及未实际参与时代公司清算工作，并且在张某萍与时代公司尚有未决诉讼的前提下”，被告将公司注销，损害公司，进而损害股东利益。北京市一中院在判决书中指出：

“因时代公司已经注销，其主体资格已灭失，故张某萍无法履行股东代表诉讼的前置程序，因此张桂萍基于其股东资格提起本案诉讼，主张许凌、李瑛和盛趣公司承担赔偿责任于法有据。”^[21]

以上几个案例反映的是清算过程中的前置程序履行情况，从司法审判实践来看，清算阶段前置程序的请求以及豁免大致是以下情形：已决定解散但还未成立清算组时，豁免前置程序或者要求向公司法定代表人履行前置程序；成立清算组后，前置程序的请求对象是清算组，但是当被告为清算组组长时，清算组由被告控制，此时也存在豁免前置程序的情况；公司注销后，因非正常原因注销公司时，原公司股东也可免除前置程序提起诉讼。

如表20所示，现实司法实践中案涉公司具体情况纷繁复杂，本部分也只分析了部分主要的前置程序豁免原因，即表中的“紧急情况”“原告兼具股东和监事身份”以及“没有请求对象”项下的部分案例。前置程序是股东代表诉讼的基础，是关键一环，关系到在公司治理机关不能履行职能时股东是否能通过代表诉讼保护公司合法权益，从而获得救济。笔者认为基于现实司法实践情况以及未来公司发展趋势，应扩大前置程序豁免范围，为中小股东提供尽可能及时有效的救济。正如周会斌案中甘肃省高院认为前置程序“规定的目的是为促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免经营分歧，并非为股东代表诉讼设置必经的前置程序”。综上分析可看，可将豁免范围扩大至以下情形：股东兼具股东与监事双重身份；公司治理结构不完善，如监事缺位；公司处于清算过程中，未成立清算组时；公司已注销；请求对象与被告存在利益关系，如有证据证明董事、监事等由侵权人控制、董事与监事存在利益关联等情形。