股东代表诉讼案：世界与中国

诉讼过程中，行权股东是原告，董事、监事、高管以及他人等侵害公司利益的人是被告，那公司的地位如何？又是在什么样的公司中股东会选择提起股东代表诉讼？公司是与诉讼结果有利害关系的主体，通过对案涉公司类型、案涉公司股东人数等的统计分析，可以比较清楚地知道股东代表诉讼制度适用的先决背景条件以及公司的准确定位。

1.案涉公司类型

图19-3　涉案公司类型

从图19-3可以看出，在303个案例样本中，有289个公司为有限责任公司，占比高达95.3%，仅有10个公司为股份有限公司，有3个股份合作制企业以及1个民办非企业单位。我国《公司法》将公司类型区分为有限责任公司和股份有限公司，股东代表诉讼多发生在有限责任公司中，发生在股份有限公司中的案例极少。

有3个案例，案涉公司为股份合作制企业。^[8]目前我国未颁布股份合作制企业专属适用的法律法规。股份合作制企业具有公司制企业和合伙制企业的双重特征，既不属于公司企业，也不属于合伙企业，对于该类型公司的纠纷处理，法院的主要依据是其内部章程的规定，没有章程规定或者章程规定不明确时，参照《公司法》或者《合伙企业法》的相关规定处理。有1例为民办非企业单位^[9]，案涉公司为一实验学校。依据我国法律规定，民办非企业单位应适用《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法规调节，不适用《公司法》。但在该案中，原告依据《公司法》第151条起诉，法院也依据该条审理，最终法院以原告没有履行前置程序为由裁定驳回了原告的上诉请求。

2005年《公司法》之所以最终引入股东代表诉讼制度，其中一个重要原因就是当时的证券市场上存在太多公司治理和投资者保护的问题。^[10]盼望股东代表诉讼制度的引进能够鼓励中小股东积极维权，改善股份有限公司中大股东或公司管理者滥用控制权的状况，并逐步改善公司治理。然近几年发生在股份有限公司中的股东代表诉讼案例极少，并不符合制度设计预期目的，该制度并没有发挥其在股份有限公司中应有的功能。那么于股份有限公司而言，股东代表诉讼制度对原告资格的限制是否过严，是否存在放宽的可能性？通说认为，限制股份有限公司中股东代表诉讼原告的持股时间与持股期限的目的是为了防止滥诉，但就目前的司法实践来看，股东代表诉讼在股份有限公司中还没达到广泛适用的程度，更谈不上滥诉。持股1%以下的股东提起的诉讼不一定就是恶意诉讼，持股1%以上的股东提起的诉讼不一定就不是恶意诉讼，防止滥诉可通过其他途径进行规范，应稍微放宽对股份有限公司原告资格的限制。

2.案涉公司股东数量

图19-4　涉案公司股东人数

如图19-4所呈现，案涉公司股东数量为1的案例样本有7个，所占总数比例为2%，股东数量为2的案例有98个，所占比例高达32%，股东数量为3的案例有66个，所占比例为22%，股东数量为4的案例有31个，所占比例为10%，股东数量为5至10的样本有24个，所占比例为8%，股东数量为10以上的案例有14个，所占比例为5%，另外，从裁判文书中无法得知公司股东数量的案例有63个，占比21%。

不难看出，股东数量为2至3的公司中最易发生代表诉讼，超过总数的50%。该类公司股东人数少，人合性强，股东之间一旦失去信任或稍有矛盾，就难以在决策上达成一致，导致公司治理产生困境；并且，股东人数少的公司中，股东更易掌握控制权或者在管理上拥有绝对优势，发生权利滥用的几率也比较大，进而引发股东代表诉讼。

另外，有7个样本案例，公司的股东只有1人，即一人公司。一人公司中股东对公司的经营管理事项有绝对的控制权，可以决定公司的经营决策以及公司是否对侵害公司的主体提起诉讼，那为何还会出现公司怠于起诉时的股东代表诉讼呢？研究过程中发现，这7例案件中，有部分案件，虽然原告拥有全部股权，但是实际上已经丧失了对公司的控制权，公司的各类印章、证照、财产以及账册等均由董事、高管等控制，且董事、高管拒不执行董事会决议。公司由这些董事及高管控制，原告股东不能提起直接诉讼，故只得选择股东代表诉讼以保护公司利益。由此也可以看出在目前所有权与经营权分离的公司治理模式下，股权不一定意味着控制权。另外部分案例属于双重代表诉讼，存在于母子公司的情形下，母公司的股东在母公司怠于追究子公司董事、监事以及高管的法律责任时提起的诉讼。这类案件较少，笔者仅收集到4例样本。目前法律对此没有规定，法院对这类案件的裁判结果也是截然不同，多依据自由裁量权。笔者认为，随着社会的发展，双重代表诉讼有其现实需要，需要有明确的法律规范以提供审判依据。双重代表诉讼具体实践如何呢？本书第二部分以及第三部分将结合实例进行详述。(www.xing528.com)

3.公司在诉讼中的地位

图19-5　公司的诉讼地位

股东代表诉讼中，公司的地位到底是什么，对此立法上长期处于空白状态。司法实践中，如图19-5所示，在224个案件中，法院将公司列为第三人，占比74%；将公司列为被告的仅有16个案件，占比5%；值得注意的是，在63个案件中，达总数的21%，法院没有将公司作为当事人列出，而是选择回避了这一问题。在裁判文书中，法院也基本没有说明将公司列为诉讼中第三人或被告的理由，难以以此来确认程序的正当，这确是一种遗憾。

理论上，或有学者主张将公司列为原告^[11]，或列为被告^[12]，或列为第三人^[13]，也有学者主张股东以公司的名义提起诉讼，公司作为原告，而股东则取代法定代表人的地位成为诉讼当事人。^[14]对于该问题理论上一直争议不断，不管是哪一种方式都难以得到社会的认可。英美法系国家，公司属于必要当事人，在诉讼中居于双重地位，而日本则将公司视为诉讼参与人，以共同诉讼人或辅助当事人身份参加诉讼。而以我国本土司法实践来看，则是倾向于将公司列为第三人，采取了与其他国家不同的具有中国本土特色的模式。我国最新出台的《公司法司法解释四》第24条第1款就适应司法实践多数情况，明确规定了公司的“第三人”诉讼地位，这是股东代表诉讼制度上一个大的进步，诉讼主要涉及公司，以后公司的诉讼地位也就有法可依。^[15]但其只是笼统地予以规定，未明确该“第三人”是“有独立请求权的第三人”（以下简称有独三）还是“无独立请求权的第三人”（以下简称无独三）。传统意义上有独三对双方当事人争议的诉讼标的有独立请求权，能提出独立于原被告双方的诉讼请求，其诉讼地位本质即原告；而无独三的诉讼地位既不属原告也不属被告，只能在其与诉讼案件结果存在法律上利害关系时自己申请参加诉讼或者由法院通知参加，因为其对案件的诉讼标的不存在独立请求权。《公司法司法解释四（征求意见稿）》第50条第2款中确认，被告反诉的，应当以公司为反诉被告，但由原告行使权利。该规定即否定了公司有独三的诉讼地位；另外，该条明确法院在受理股东代表诉讼案件后，应当通知公司参加诉讼，实际是强制要求公司参与到诉讼中来，以使诉讼判决结果对公司产生效力，这也不同于传统意义上的无独三。但是正式通过的《公司法司法解释四》删去了该条款内容，回避了该问题，使公司“第三人”地位的具体含义仍处于一种模糊状态。笔者认为，基于股东代表诉讼本身的特殊性，公司“第三人”的具体性质无可置疑地有其区别于传统第三人的特殊之处。

4.公司经营状况

表19-3　公司经营状况

表19-3反映的是案涉公司经营状况的调查统计结果。案涉公司处于正常经营状况的占总数的79.5%，吊销执照决定解散前处于停业状态的公司占总数的9%，在吊销执照或者决定解散后，应成立清算组而未成立的公司占总数的9.2%，处于清算中的公司占7.6%，另外，案涉公司中还有2个公司已注销。

笔者按照表19-3分类的原因在于：前置程序是股东代表诉讼中重要的一环，而公司经营出现问题，处于不同阶段时，股东代表诉讼前置程序的适用因公司内部治理结构的不同而存在区别。当公司处于清算阶段，已成立清算组时，《公司法》第184条规定公司清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼，此时公司董事会与监事会已不能行使职权，原告股东在起诉之前寻求内部救济之时，应向清算组请求。《公司法司法解释二》第23条也规定了清算组成员在执行职务过程中违反法律、行政法规或者公司章程时，符合条件的股东可以以其为被告提起诉讼，如周某斌诉郑某廉损害公司利益责任纠纷上诉案。^[16]

对于已注销的案件，公司法人资格丧失，原公司股东能否请求原公司董事、高管等承担损害公司利益的责任呢？这一问题学界甚少关注，在张某萍等与某某信息技术（上海）有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案中^[17]，人民法院经过审理认为，在公司注销后以自己的名义并且为了公司的利益提起股东代表诉讼的股东是适格主体，具备原告资格。该案中，原告张某萍主张被告许某、李某及盛趣公司在没有告知原告股东的情形下，私下注销了公司，这种行为不符合股东间诚信原则的要求，同时这种行为也严重损害了股东张桂萍的合法权益，故要求被告赔偿原告经济损失，且原告未履行前置程序。一、二审法院支持了原告诉请金额的合理部分。二审法院认为，因案涉公司时代公司已经注销，在法律上已不具有主体资格，张桂萍履行股东代表诉讼的前置程序存在困难，故法院豁免其前置程序，原告主体适格。从该案来看，法院认可公司注销后原公司股东的代表诉讼权，虽此类案例在实践中较少，立法上也缺少规定，但仍值得我们关注。

而对于公司在吊销营业执照前处于停业阶段时、吊销执照后成立清算组之前的阶段时，公司内部管理结构复杂，涉及的前置程序请求及豁免相关问题，本书将结合具体案例作为重点问题在后文第二部分重点分析。