股东代表诉讼：肯尼亚的未来改进方向

如前所述，肯尼亚的股东代表诉讼制度无论是缘起还是后续的发展和修订，均深受英国法律的影响。从最初的福斯规则及其例外到2015年公司法的修订，都透露出一股浓浓的英格兰风情。英国判例法对这个古老而又遥远的东非国家产生了直接而又深刻的影响。在他们的股东代表诉讼制度中，法院居于几乎核心的地位。诉讼程序的进行首先应当获取法院的许可，而法院在考虑是否给予许可时的考虑因素也不甚明晰。可以说，法官的喜好直接决定了这场股东与公司管理层之间大战的胜负。诉讼进程中很多环节的推动和进行都交给了法官，法官掌握着较大的自由裁量权，因此其股东代表诉讼制度的司法意味和衡平意味更加浓厚。但它所产生的负面影响也是不可忽视的，前文已经论述许多，包括裁判标准的多样化、模糊化、原告股东没有清晰的行为导向、原告股东承担过多诉讼进程不稳定的风险等。尤其是程序性规范，更应当走向清晰化、统一化、标准化。但从上文的分析中，可以看出，肯尼亚还有很长的路要走，多项程序标准仍待明确，多项法律空白仍待填补。

在这里值得一提的是美国股东代表诉讼制度所反映出的与肯尼亚和英国模式不一样的规范路径。美国所采取的股东代表诉讼框架和肯尼亚代表的英国模式具有显著的区别：首先，美国公司法对于股东的起诉资格有着比较精细严苛的规定；此外，美国公司法还要求股东在向法院起诉之前应请求公司内部机构^[31]采取相应措施以解决其诉求，如果经过公司内部程序仍无法解决问题，才可以向法院起诉，此谓先诉请求。如果原告认为向公司请求是没有意义的（在很多情况下确实如此），那么其应当在诉状中指出具体的事实来说明请求是没有作用的从而豁免先诉请求程序。先诉请求的好处是最大限度地尊重了公司固有的经营权，给了公司解决自身问题的一个非诉渠道，这进一步凸显了股东代表诉讼的兜底性质。如果公司自身能够通过内部程序对案件进行消化、处理，又何必使之进入诉讼程序呢？这同时也节省了司法资源。而先诉请求的存在也充当了一种案件筛除机制，使得进入诉讼程序的都是股东无法指望公司自身解决的，必须经过法院介入才能了结的案件。这样的制度安排使得代表诉讼的程序具有鲜明的层次感和逻辑性，以及可操作性。美国的股东代表诉讼之所以没有像肯尼亚那样，必须事先得到法官的允许，而是直接进入诉讼程序，原因大概在于：其已经通过较为完善的法律规定对起诉条件和资格进行了规定，同时也能保证进入诉讼程序案件的价值。不得不说这种制度安排具有很大的科学性。相比之下，肯尼亚和英国的股东代表诉讼则过于依赖法官的判断。

但明确精细的制度安排仰赖充足的规范供给和丰富的判例实践，肯尼亚现行法定股东代表诉讼寥寥五个条文肯定无法达到这样的目标，规范供给的不足只能将大量事项的认定交给司法人员，人为地使诉讼程序的进行走向模糊化和个性化，美其名曰“具体情况具体分析”，但有时候这只是规范不足的无奈之举，等待着实践材料的发展，假以时日再将法律加以完善。肯尼亚现行法定股东代表诉讼制度没有先诉请求的规定，对股东起诉资格的规定也比较宽松，法律程序的规定还比较简陋和粗糙，存在很多的法律空白，很多事务的具体判断裁量留给了法官，比如代表诉讼的成立须事先得到法院的许可，而在此过程中，法院掌握着“生杀大权”，虽然法律规定了一些其必须考虑的因素，但这种制度安排在总体上使得程序的进行具有较大的不确定性和模糊性，从而可能影响代表诉讼制度功能的发挥。诚如有些观点认为，法律规定有时不宜太精确，字句含义的唯一化会使法律丧失生命力，无法应对社会的发展，无法应对纷繁复杂的社会现实，而适当的模糊化可以留给法官一定的自由裁量权，在个案中具体衡量，从而保持法律应有的灵活性，避免案件的裁判走向僵化和教条化，但这种自由裁量权的授予一定是经过立法者仔细考量的，它并不能成为立法者懒政的借口。(www.xing528.com)

在未来的道路上，肯尼亚的眼光不应当仅仅再局限于英伦三岛，沉迷于强大的路径依赖，而是应当树立更广阔的视角，飞越浩瀚的太平洋，从股东代表诉讼实践最为发达的国家汲取不一样的养料，加强规范供给，提高立法技术，使股东代表诉讼制度走向成熟化、规范化。