独立判断认定在股东代表诉讼中的应用

肯尼亚公司法第143条^[27]规定董事负有促进公司成功的义务，并列举了在此过程中董事应当考虑的因素；第144条规定董事在行使职权的过程中应当运用独立的商业判断；第241条第1款第1项规定如果某人根据第144条的要求不会寻求代表诉讼的继续，那么法院应当拒绝原告的申请。也就是说如果董事们主张其根据自己出于善意的独立商业判断，认为不起诉更符合公司的利益，那么根据商业判断规则（the business judgement rule），法院应当尊重董事们的决定，从而拒绝股东的申请。因为是否提起诉讼，是一个商事判断的问题。以往董事们往往以代表诉讼会对公司的声誉造成损害、产生高昂的诉讼费用以及对公司管理形成破坏为由拒绝诉讼，但现在他们只需要证明自己是善意地运用商事判断权即可。进一步的问题是，何谓善意地运用商事判断权？关键在于法官对于第144条的解释。

在之前提到的Lesini案中，法院就判决如果董事运用独立的商业判断而没有提起诉讼，那么股东的代表诉讼申请应当被拒绝，其适用的规则是“只有当法院认定公司董事没有履行其促进公司的成功的义务时，其才会考虑继续代表诉讼”。本案中的Lewison法官更进一步地列举了一系列董事在依据英国《2006年公司法》第172条^[28]行事时应当考虑的因素，即诉讼的规模大小、诉讼费用、对公司运营造成的不良影响和公司承担诉讼的能力等，虽然该案是英国判例，但也为肯尼亚法院在考虑这个问题时提供了一些启示。

同样可供肯尼亚法院参考的是，美国法院在对待特别诉讼委员会的决定时所采用的标准。下面主要对比两种标准，即纽约标准和特拉华标准。

第一，纽约标准。根据纽约标准，法院应当服从独立的特别诉讼委员会的判断和决策。但是，法院不对特别诉讼委员会的结论进行实质审查，仅进行一些形式上的审查，即特别诉讼委员会的独立性、善意以及其是否进行合理的调查。委员会的独立性在一定程度上保证了其决策的善意，而合理的调查保证了其决策是基于其对案件事实有了充分了解之后而做出的负责任的商业决策。因此从这三个要素入手来审查比较有效，这同时也为肯尼亚法官在具体适用《公司法》第241条时提供了方向。(www.xing528.com)

第二，特拉华标准。与纽约标准相反，根据特拉华标准，法院可以对特别诉讼委员会的结论进行实质审查和评估，即法院有权力否定特别诉讼委员会的判断。这实质上反映了特拉华州对结构性偏见理论（structural bias）^[29]的考虑。在该标准下，法院对特别诉讼委员会的决定进行审查时分为两个层次，先形式而后实质，具体而言：第一，法院首先就该委员会的独立性、善意性、合理的调查以及支持其结论的证据进行审查；第二，法院可以运用其独立的商业判断来决定是否同意申请，法院在此过程中进行的其实是一个利益衡量，即在善意股东提出的维护公司利益为目的的代表诉讼和由独立委员会提出的公司最佳利益之间寻求一个平衡点。^[30]

与之相对应，上述Lesini一案中法官的考量更加符合特拉华标准，法官自己心里有一杆秤，即以法官的眼光来看，一名理性人应当考虑哪些因素，以及这些因素是否构成拒绝诉讼的合理理由。应当指出的是，修改之前的肯尼亚公司法并没有规定董事在履职过程中应当施加独立的商业判断。2015年修改之后的肯尼亚《公司法》第144条属于新增内容，因此在没有足够多的判例形成一些公认的解释之前，肯尼亚法官们在适用该条时仍需自谋出路。