股东代表诉讼：应对购买诉讼问题

如前所述，肯尼亚法定股东代表诉讼对于起诉股东的资格并没有严格限制，只要起诉时具有股东资格即可。即使并没有因之前董事的不当行为而受到损害的股东仍可代表公司提起诉讼，这一规定实际上是继受了英国《2006年公司法》的规定。应当肯定的是，这一规定更加强调了代表诉讼的诉权是源于公司，而非股东个人。因此只要拥有股东资格的人都可以代表公司。然而，也有人认为这一规定在实践中很可能会产生“购买诉讼”的问题。设想，某人之前并不是公司股东，但他可以通过临时购买少量股份的方式获取股东资格，从而达到提起代表诉讼的目的。又譬如，原告律师为了自己的利益而提起“恶讼”，可能临时购买少量股份或者怂恿他人临时购买股份。^[18]这会导致代表诉讼受到一定程度的滥用。对于这一问题的认识和处理，股东代表诉讼实践最为发达的美国的处理方法可资参考。与英国和肯尼亚公司法不同，美国法规定了严格的同时持有规则，即原告在侵权行为发生时必须持有公司股份或者事后从这样的人手里继承了股份。这里的继承是指股份依法律规定自动转移，不包括购买。^[19]这种规定有效地防止了购买诉讼的问题。此外，有人认为这一规定也可以防止后来加入的股东间接“发横财”，因为事后购买股份的人所支付的价格中已经反映了侵权所造成的损害，如果再次允许他提起代表诉讼，他很可能会从公司的赔偿中间接地受益，从而造成不公平的局面。这里引出了一个让人深思的问题，即是否应当仅仅因为会导致双重获益而阻止后加入股东（通过购买行为获取股份的股东）提起代表诉讼？美国著名的帮高潘特公司上诉帮高与阿鲁斯图克铁路公司案（Bangor Punta Operations，Inc.v.Bangor & Aroostook Railroad Co.）^[20]就反映了这一问题。笔者赞同本案中上诉法院富有法律经济分析意味的观点。在此案中，尽管原告胜诉会造成“发横财”的局面，但是同时也能挽回公司的损失，有利于社会公共利益，^[21]并且股东代表诉讼制度的目的主要是维护和促进公司利益，有时股东因此获益并不是至关重要的因素。从某种程度上来说，股东能因此获益甚至是一种激励因素，鼓励股东积极起诉。回到同时持有规则上来，严格的规定在一定程度上可能会抑制股东代表诉讼的提起。因此，后来的立法对于这一规则进行了修正，规定了几种例外情形：一是原告在取得股份时该种错误行为并不为公众或者原告所知晓。^[22]因为在这种情况下，原告由于并不知情，所以不可能是购买诉讼，并且从“发横财”的角度来看，原告购买股份时支付的价格也并没反映这部分损失，不存在双重获益的问题。二是有些判例采用了持续错误原则，即如果原告股东诉称的行为一直持续到了起诉时，那么就符合同时所有权的要求。这主要是针对持续性的，导致损害状态一直持续的行为。可以看出，美国法对于股东的起诉资格有着较为严格的规定，能够有效防止购买诉讼的问题。同时应当注意的是，由于美国的股东代表诉讼制度并不像肯尼亚和英国法规定的那样要求股东在诉前寻求法官的许可，因此通过严格的起诉资格要求可以筛选出一部分无价值的和恶意的诉讼。另外，同期持有规则还有一个重要的意义在于，它能使提起诉讼的股东也是遭受董事不当行为的间接受害人之一，这在一定程度上能保证其与其他受害股东处于相同的地位，从而增强其能够公平公正代表所有股东的能力。而在英国和肯尼亚公司法中，诉前许可的存在，相当于拥有一个人工筛选系统，即使存在购买诉讼的问题，法官也可以运用自己的自由裁量权将其排除在诉讼程序之外。另外，从另一角度来看待这个问题也颇具意味，在代表诉讼实践尚欠发达的肯尼亚，对于股东起诉资格的宽松态度在一定程度上也能鼓励、方便股东们积极行使自己的权利，因为股东代表诉讼在肯尼亚的运用还远远没有达到让人担心滥诉的程度。在未来，“购买诉讼”可能会成为一个问题，但就目前而言，却不足为虑。(www.xing528.com)