肯尼亚股东代表诉讼制度：主要内容

由于判例法存在裁判标准不清、各判例观点不一并且体系庞杂的问题以及受英国《2006年公司法》的影响，肯尼亚于2015年也修订了其公司法，将股东代表诉讼制度予以法定化、成文化，试图厘清并完善股东代表诉讼这一制度，应对判例法提出的挑战，并尽可能地为司法活动提供清晰统一的裁判标准，但其实际达到的效果还有待实践的检验。

经过2015年修改后的肯尼亚《公司法》在第XI部分第238—242条具体规定了股东代表诉讼制度，主要明确了法定股东代表诉讼的定义、适用条件和申请程序。将股东代表诉讼制度予以法定化，以成文法的形式编入法典是2015年肯尼亚《公司法》修改的一大亮点和进步。

第238条第1款^[7]将股东代表诉讼制度定义为由股东代表公司，旨在寻求赔偿，就一项侵犯公司利益的行为提起的诉讼，且诉因存在于公司自身。根据此项定义，可以得出以下重要推论：首先，提起诉讼的人必须具有股东资格，该条第5款^[8]同时规定，股东资格的获得是在诉因显现出来之前还是之后并不重要。换句话说，只要股东起诉时拥有股东资格即可。第二，诉因应当产生于公司自身，也就是说在代表诉讼中公司才是真正的直接受害人，股东只是代表公司行使属于公司的诉权，并且诉讼利益是归于公司的。如果股东的诉因是自身权益受到伤害或者其他，则不能构成代表诉讼。此外，如果原告胜诉，赔偿也是属于公司的，而非提起诉讼的股东，原告最多只能就其参加诉讼所产生的合理费用寻求补偿。第三，股东提起诉讼的目的是为了公司的利益，而非个人利益或其他目的，也就是说股东提起诉讼应当是出于善意。

第238条第3款^[9]以列举的方式规定了能够触发股东代表诉讼的几种不当行为：公司董事实际存在的或者拟议的行为、过失、不作为、对职责和信托义务的违反。采取列举性规定而非概括性规定来限制诉因一定程度上反映了立法部门对于代表诉讼的谨慎态度，在一定程度上也能防止滥诉的问题，为公司董事会的行为提供一个较大的合法空间，从而尊重公司的自主经营权。此外，这也使代表诉讼的提起条件更为清晰、准确。

第239条^[10]规定的主要是程序性事项，包括：第一，要求在代表诉讼进入实质性审理程序之前，股东应当向法院申请继续诉讼的许可；第二，如果股东的申请以及提出的证据并不能勾画出一个使代表诉讼成立的表面案件，那么法院可以驳回该申请或者作出其认为适当的决定；^[11]第三，如果根据第2款的规定，股东的申请没有被驳回，那么法院下一步可以进一步释明公司应当提出的证据或者休庭直至所需证据都已获得；第四，在对申请的听证过程中，法院可以在其认为合适的情况下作出允许代表诉讼进行的决定，也可拒绝股东的申请，或者休庭并给予股东其认为合适的指示。从以上规定可以看出，第238条不仅对于触发代表诉讼的诉因进行了限制性规定，同时也给予了法官极大的自由裁量权，即在法定框架内，法官可以自主决定是否允许代表诉讼的进行，这使得在实际中代表诉讼程序的进展方向具有较大的不确定性。但同时，申请程序的前置也充当了一个筛选机制，在此过程中法官可淘汰一批不能满足条件或者其认为没有价值或意义的案件，尽可能确保进入实质性审理程序的案件都是值得付出精力和时间的，从而保护公司免于骚扰性诉讼的侵扰。值得注意的是，之前存在于判例法中的一个分歧现在得到了解决，即申请提出的单方性还是多方性。从上述条文可以推论出，成文法倾向于赞同申请的单方性，因为在申请过程中法律条文只提到了股东，并没有规定公司或者董事应当做的事情，只有在股东的申请得到批准后，法院才有可能命令公司提出必要的证据，此时公司或者董事才会参与到诉讼进程中。然而之前存在于判例法中的另一个问题却仍然没有得到解决，那就是提起申请的时间节点问题，第238至242条均无涉及。英国《2006年公司法》颁布后，英国随即修订了民事诉讼规则，添加了专门的章节来规范代表诉讼制度，明确地对申请的时间节点和单方性作出了规定。因此，肯尼亚法院究竟会怎样解决这一问题，可能要等到肯尼亚的民事诉讼规则的下一次修订才有定论。(www.xing528.com)

第240条^[12]规定了股东的“诉讼接管权”，即在满足相应条件下，股东可以替代公司继续进行代表诉讼。具体而言，如果公司自己已经就其受到的侵害提起了诉讼，但只要符合下面三个条件，股东就可以向法院申请由其替代公司继续代表诉讼的进行：第一，公司提起或者参与诉讼的方式不合理，可以认定为对诉讼程序的滥用；第二，公司没有认真勤勉地维护自己的利益；第三，由股东来承接诉讼是合适的。这条规定可谓是肯尼亚公司法的一大进步。在司法实践中，常常会出现公司董事会为了防止股东提起代表诉讼，抢先一步向法院提起诉讼，但却不是真正为了维护公司利益，而是利用诉讼程序来进行防御，因为这时股东因其主张的事由已经处于诉讼程序之中，代表诉讼无法成立，因此这次立法可谓填补上了这项漏洞，更有利于代表诉讼制度作用的发挥，保护中小股东的利益。

第241条^[13]规定了法院在作出许可决定时应当考虑的因素。第一款明确规定，当存在以下情形时，法院应当拒绝股东的申请：第一，一个尽职的董事根据本法第144条^[14]认为不应当进行诉讼，即董事运用了独立的商事判断（independent judgement）；第二，股东指控的行为或疏忽还没发生，但事先已经被公司所认可；第三，股东指控的行为或疏忽已经发生，但是事先被公司所认可或事后被追认。该款规定旨在尊重公司的自由意志和决策权，不过分插手干预公司的正常经营。如果董事在进行独立的理性判断之后认为提起诉讼并不符合公司的利益，那么法院应当尊重该决策，因为这个决定也属于商事决策的一种。并且，第二种及第三种情形其实是在贯彻判例法中福斯规则中的多数决规则，是对多数决规则的一次重申。第241条第2款具体规定了法院在决定是否给予申请人许可的时候应当考虑的因素：其一，申请人在寻求代表诉讼的继续时是否出于善意；其二，公司是否可能追认该违反义务之行为；其三，公司是否已经决定放弃该主张；其四，股东的诉求是否可以基于其自身的权利来实现，而不是代表诉讼。换句话说，股东是否可以通过提起股东直接诉讼来实现其诉求。最后一款规定，在判断过程中，法官应当特别重视与该案没有直接或间接私人利益的股东的看法。因为这种股东一来可能更了解公司的实际情况，二来也更容易保持比较公平中立的态度，他们的意见可以帮助法院得出合理的判断。其实这类似于美国公司法中规定的特别诉讼委员会，特别诉讼委员会的任务是确定公司要不要接过诉讼，要不要终止诉讼，委员会成员都是与代表诉讼所质疑的交易没有个人利害关系的董事，^[15]因为这样的董事才可能独立地作出比较公正、中立的判断，从公司的角度来考虑诉讼是否符合公司的利益。

第242条^[16]在实质上和第240条一样，防止董事唆使其他没有个人利害关系的股东抢先起诉，从而将真正想要起诉的股东挡在法院大门之外。如果之前提起诉讼的股东并没有尽心尽力地维护公司的利益，只是为了利用诉讼程序，那么其他股东仍然可以像第240条规定的那样，向法院申请由自己来替换之前的股东继续进行代表诉讼。

通过以上对肯尼亚《公司法》第XI部分关于股东代表诉讼制度为数不多的五个条文的逐条分析可以看出，肯尼亚在完善其法定股东代表诉讼制度的历程中迈出了重要的第一步，实现了“从无到有”的突破。但从内容的实质而言，其象征意义大于实质意义：它们实际在很大程度上是对既有判例法规则的一次整理和重述，^[17]有些问题依然没有得到解决，并且其自身也可能产生一些新的实践上的挑战。2015年修改的《公司法》对于法定股东代表诉讼的规定可谓是“侧面惊鸿似故人”。肯尼亚股东代表诉讼制度的发展仍是长路漫漫，但所幸的是它一直在前行。