股东代表诉讼：实践中的发展

肯尼亚法院在继受上述发源于英国的规则的同时，也有着自己本国的发展。福斯规则及其例外涉及的主要是股东代表诉讼在哪些情况下能够被允许提起、应当满足哪些条件等实体性内容，但它并没有告诉我们应该怎样提起这种诉讼、诉讼程序应当如何进行等程序性的问题。因此肯尼亚法院在解决实际案件中针对这种不可避免的问题贡献出了自己的智慧，这些程序性问题主要集中在诉讼程序的进行是否应当经过法院许可以及由谁来提起许可申请上。

在具有代表意义的CMC Holdings Limited一案中，知识渊博的主审法官在查阅长期的诉讼实践后提出：在一件股东代表诉讼案件受理之前，申请人应当首先向法院提出单方申请，以寻求法院对代表诉讼的许可；其后，申请人应再提交一份书面陈述以证明其具有起诉资格以及支持诉讼的表面证据（prima facie case）。^[2]据此，我们可以看出，该案一共涉及了以下几个程序性问题：第一，许可，原告在代表诉讼程序开始前首先应当向法院申请以获得进行代表诉讼的许可；第二，申请的单方性，即原告单方就可以启动申请程序，并不需要他方的参与。如果要求启动代表诉讼的申请需要公司的参与，那么可以设想，作为诉讼被告的董事们，若在诉讼还没开始时便已知晓了股东原告的起诉意图，肯定会千方百计地阻挠，这会使原告的起诉难上加难，这具有一定的合理性；第三，对原告的证据要求，即原告应当证明自己有权起诉以及提出支持诉讼的表面证据，这条规定的意义在于通过初步的证据要求筛除那些无理诉讼。然而，以上仅仅是一家之言，在对判例的比较中可以发现，对于申请许可的时间节点以及申请的单方性还是多方性的问题上，存在不同的意见。

在Dr Jane Wambui Weru v.Overseas Private Investment Corporation^[3]一案中，法院认为：“寻求继续诉讼的许可应该在诉讼提起后进行……诉状以及申请诉讼继续的申请书必须在听证之前提交并且申请应当让公司知晓……”另外，在Atlaf Abdulrasul Dadani v.Amini Akberazi Manji & 3 Others一案中，^[4]法院也确认，一方在提起诉讼之前必须寻求法院的许可。可以看出，CMC案和Jane Wambui案在申请许可的时间节点以及申请提出的单方性还是多方性上提出了不同的解决方法，并且各有道理。前者主张在诉讼进行之前，原告方就应申请许可并提出相应的证据，并且在此过程中无须公司的参与，只有在法院许可诉讼之后，代表诉讼才进入正题。这种做法有一个好处，即在代表诉讼开始前，法院得以审查原告的起诉资格，判断该案是否值得进入正式的代表诉讼程序，在此过程中，可以将一些无理的骚扰性诉讼排除在外，而公司此时并没被告知参加诉讼，因此也不用受其连累。只有在实质性的审理程序中，公司及董事才会被要求应诉。与此相对，后者主张寻求代表诉讼的许可应在诉讼程序开始之后进行，原告的申请也应当让公司知晓。这种做法将诉讼程序分为两个阶段，即程序性阶段和实质性阶段，在程序性阶段中，原告应当提出证据证明自己的起诉资格和表面证据，在法院许可后，代表诉讼即进行下一阶段的实质性审理程序。法院给出的理由是，原告需要提出证据，而这些证据往往处于公司的控制之下，因此需要公司的参与和配合。

以上争论进一步反映了相关领域成文法的缺失，股东代表诉讼的程序问题亟须统一的成文法来统领。在CMC案中，法官也提出了类似的抱怨。(www.xing528.com)

此外，在审判实践中，肯尼亚法院对为了使代表诉讼成立，原告所需达到的证据门槛也做出了自己的解释。在Tash Goel Vedprakasb v.Moses Wambua Mutua and Rabbit Republic limited一案中，^[5]法院认为，在许可阶段，申请人无须提出证明欺诈事实的全部证据，所需要的仅仅是初步证据。具体而言，Gikonyo法官在解释哪些情况构成“欺诈”的问题时，提出：“欺诈包括了这些为其他人的利益而实施的错误行为，董事会实施的任何为了其他人或董事会个别成员利益的欺诈性交易，并且公司因此受有损失，董事故意拒绝采取纠正措施。”

在解释起诉资格和表面证据这一问题上，有两个案例值得关注。在Dadani一案（Atlaf Abdulrasul Dadani v.Amini Akberazi Manji & 3 Others）中，高等法院认为，拥有公司50%股份的股东无法证明公司已经被大多数股东所控制，因此想要被许可提起代表诉讼，其必须且只能证明其无法控制和决定董事会的决议，只要这一事实得到证明，也就等于证明了他拥有起诉资格，这一要求的实质其实是证明该股东并没有控制公司的能力，因此也无法以一己之力来解决这一问题，只能求助于法院。但采取识别股份多少的方式未免过于流于形式。在另一起案件中，法院更为清楚地阐述了这一问题的实质：在David Langat v.ST Luke’s Ortbopaedic & Trauma Hospital Limited & 2 Others一案中，^[6]原告股东和Dadani一案中的股东一样，拥有公司50%的股份，法院认为机械地区分原告股东是少数股东还是多数股东，并没有抓住问题的实质，并且可能会导致司法不公，即使拥有50%的股份，在某些情形下股东也可能会发现其所处地位与小股东并无二致。什么是小股东？小股东因其掌握较少的股份以及投票权，无法左右股东会、董事会的决议，仅凭一己之力无法通过任何能体现自己意志的决定。但拥有公司50%股份的股东同样会面临这种境遇，设想，如果某股东反对董事会或董事的一项欺诈行为，在股东大会上提出议案主张撤销该行为，但掌握另外50%股份的股东都赞成董事的行为，因而撤销议案并没有通过，该股东只能眼睁睁看着公司和自己的利益受到侵害，却无能为力。这两个案例显示了肯尼亚法官们的智慧，他们抓住了问题的实质。如前所述，代表诉讼的一大特点是其兜底性，在股东无法通过公司自身的机制来解决问题时，方能求助于代表诉讼，期望法院能主持公道，至于该股东拥有公司多少股份，是大股东还是小股东都不重要。正如在英国早期的判例中，一直将股东代表诉讼机械地称为“少数股东诉讼”，直到后来才将其改称为“代表诉讼”，因为代表诉讼更能体现这一诉讼的实质。

以上案例在显示肯尼亚法官们智慧的同时也反映了他们在程序性规范阙如时的“挣扎”。至此，统一清晰明确的程序性规范似乎成为肯尼亚股东代表诉讼改革的头等大事。