Mbethe一案简评：股东代表诉讼探析

1.申请人的证明责任

根据第165（2）（a）至（c）条，公司董事是有权发起股东代表诉讼的若干人之一。上诉人Mbethe作为United Manganese of Kalahari（Pty）Ltd的董事会成员之一，自然有资格提起此诉讼。

就此案而言，最高上诉法院如何解释和适用第165条第5款来拒绝申请人的上诉即成为讨论的重点。从上述可以看出，法院只会在满足以下三个条件的情况下同意申请人的申请：（1）申请者善意；（2）计划提起或继续的程序将会对公司产生一系列实质性的影响；（3）在具体案情下，允许申请人提起诉讼或继续诉讼符合公司的最佳利益。^[38]而申请人无疑承担了此三项条件的证明责任。

就此三项的证明责任而言，在有些案件中，申请人的证明责任较轻，而且法院仅要求表面证据即可允许申请人提出股东代表诉讼。也因此，有人抱怨申请人提起股东代表诉讼的门槛太低。而在另外一些案件中，有人认为申请人的证明责任过于沉重。^[39]德尔波（Delport）针对Lewis Group Ltd v.Woollam and Others一案提出了一个观点，即对于诉讼的任何一方而言，证明责任都没有负担沉重一说。^[40]前述三项要求必须通过概率平衡来证明。现最高上诉法院已经在Mbethe的案件中采纳这一点，并再次提出这是正确的做法。由于概率平衡论不允许做出任何推定，所以法官的自由裁量权一般不会被束缚，除非法律专门对此有特殊规定。最高上诉法院认为，如果法院的自由裁量权被第165条中的第5项所限制，那么法院在此情况下所作出的结论也是没有根据的。以下是最高法院对于此案的看法：“虽然第165条规定的股东代表诉讼的范围比普通法和《1973年公司法》中的股东代表诉讼的范围要广，但是法官仍旧需要在这些相同利益之间取得适当平衡。并且，有些问题的重要性仍旧丝毫未减弱，如确定申请人责任的性质和程度与法院所享有的自由裁量权的性质和程度方面。上诉人的律师声称第165条第5项对申请人所要求的证明标准要比概率平衡所要求的标准低，此声明毫无根据可言。”^[41]可以看出，法院坚持采用一种较为实际的办法来维持申请人提起股东代表诉讼的权利和公司的独立法人资格之间的平衡。^[42]

另外，申请人的证明责任以及法院享有批准或拒绝股东代表诉讼的自由裁量权，与立法的意图相一致，即防止以公司的名义进行毫无意义或无理取闹的诉讼。正如最高上诉法院的解释：“对申请人施加证明责任以及由法院行使自由裁量权，其目的不仅是保护公司成员的权利，而且还有利于公司的管理，因为此规定可以阻止毫无意义或无理取闹的索赔等不符合公司利益的行为。”

2.诚信要求以及善意的判断(www.xing528.com)

就善意的判断标准而言，最高上诉法院采取的是与之前所述的Mouritzen一案中类似的判断方法。二者都借鉴了澳洲的Swansson v.Pratt一案。^[43]在Swansson一案中，提出了两个相关因素来确定申请人的善意。第一，申请人必须诚实地相信存在提起股东代表诉讼的原因，并且此诉讼有获取法院支持的合理理由。第二，申请人还必须证明提起此诉讼没有任何附带目的。^[44]有人指出这两项要求是重叠的。^[45]在Mbethe一案中，上诉法庭根据Swansson一案中提出的第二项要求发表了自己关于申请者所承担的实质性证明责任的看法：“立法者已经对想要提起股东代表诉讼的申请者提出了其实际所要承担的实质性证明责任，即满足Swansson一案中所提出的两项要求。”^[46]然而，最高上诉法院基于某种原因不同意此说法，仍坚持自己的观点，即根据南非法律，申请人必须证明“提起诉讼没有任何附带目的”，这确实是一项实质性的证明要求。但最高法院认为，与澳大利亚的有关条款相比，南非的公司法中增加了一条富含自己特色的条款，即申请者必须证明股东代表诉讼的提出会对公司有实质性的影响。以下是最高上诉法院在Mbethe一案中关于此点的具体看法：“在证明申请者的善意时，引进澳大利亚法律中的实质性证明要求完全没有必要，因为南非法律中早已规定申请者的实质性证明责任，即必须证明此诉讼的提出会对公司造成实质性的影响。”^[47]

最高上诉法院在得出Swansson一案中的第二项要求与南非法律目的无关的结论之后，详细讨论了“真正的要求”。还是得再一次对Swansson一案进行讨论。在Swansson一案中，判断申请人是否满足“善意”的标准，法院必须对以下几方面进行认定：（1）申请人提起股东代表诉讼是否有合理的依据以及申请人是否有正当理由相信此诉讼将会取胜；（2）申请人拥有此种信念是否仅是一个胆大妄为的猜测——在相同的情况下，如果正常人都没有这种信念，那申请人的这种信念可能不会使法院相信。^[48]

第二个方面深深植根于澳大利亚的法律之中，对澳大利亚的法律影响深远。事实上，它也成为了澳大利亚公司法商业判断规则的一部分。如果公司的董事在排除其他个人因素外，理智地相信自己所做出的商业决定符合公司的最佳利益，^[49]那么澳洲的商业判断规则就会为董事的商业判断提供保护。随后澳洲法律就对“理智地相信”^[50]作出了法律上的解释，即在董事或高级职员认为自己的判断符合公司的最佳利益时，没有一个与他们地位相当的人持有同样的看法。此时，董事或高级职员的判断就不是“理智地相信”。就澳洲的商业判断规则而言，董事若想满足这一判断要求并不难。只有当董事的信念非常荒谬，非常离谱或与商业现实脱节时，才有可能得出这种结论——理智的人不会持有与董事同样的信念。值得注意的是，将其他人的看法作为判断董事的商业判断是否理智这一方法并不是客观的标准。董事只需向法院证明存在某个人持有与其一样的看法，就可运用商业判断规则来进行自我保护。一旦他们取得了法院的信任，这将对原告（想通过法律对董事采取措施的人）说服法院相信“理智的人不会持有这一信念”造成巨大的阻碍。

澳大利亚《2001年公司法》第237（3）条规定了一项可以推翻的条件，即“如果法院允许申请人提起股东代表诉讼，这将不符合公司的最佳利益”。在此条规定具体适用之前，还需满足一些其他条件，包括董事“理智地相信”申请人不应提起股东代表诉讼。^[51]至于董事如何证明自己的这一判断是理智的，就可以应用上文论述的商业判断规则中的“理智地相信”的判断标准。由于这一要求既不构成南非法定商业判断规则的一部分，也不必然构成被告辩护内容的一部分，最高上诉法院并没有采取这种方式来认定申请人是否善意，而是通过另外一种方式。以下是最高上诉法院关于如何认定申请人是否善意的看法：“在南非法律中，申请人满足法律规定的‘善意’要求并不仅仅属于一个‘声明’问题。”尽管“善意”的判断标准因为与申请人的心理状态相关，常常被认为是主观的。但是，它仍然受到客观的控制，申请人的心理状态必须通过证据揭示的客观事实加以确定。^[52]

所以最高上诉法院在考虑了Mbethe一案的事实，并着重考虑了申请人提出诉讼申请的动机之后，得出了以下结论：此案证据所披露的任何事实都不能作为正当理由来支持申请人的陈述，即证据无法表明申请人是本着“善意”提起诉讼，试图恢复与Zastrospace的合约。^[53]因此，最高上诉法院驳回了上诉。