普通法中的股东代表诉讼实际操作起来十分困难，这给少数股东的权益保护带来重重阻碍。也正基于此，弥补此制度缺陷的措施应运而生。立法者开始意识到此种制度的无效之处以及它在实际操作中的困难之处。Van Wyk de Vries委员会针对此制度提出建议，并体现在《1973年公司法》第266条。此条规定公司的任一成员皆可对损害公司利益的行为提出抗议，不论该违规行为是否得到批准。[7]如果第266条没有提出来，那就意味着在法律上，对于此种渎职行为缺乏有效的解决办法，从而使公司控制者可以肆无忌惮地将公司财产挪作私用。成文法中的股东代表诉讼的主要目的是克服普通法中股东代表诉讼的不足之处。而且，《1973年公司法》中的股东代表诉讼也可以阻止随意和无理取闹的诉讼行为。实际上，第266条所提出的程序暗含一个威慑目的，即当公司任一成员都可依据第266条提出诉讼时，这就给公司的董事或高管施加了一种潜在的责任威胁，从而阻止他们实施不法行为。在制定法典的过程中，立法机关面临的主要困境是如何平衡公司各方的权利。[8]具体表现为：一方面，公司的独立法人地位和多数人所做出的决定需要被尊重；另一方面，当公司董事出于某些非法动机侵犯公司权益而不愿为公司利益提起诉讼时，必须存在相应的救济措施。
1.《1973年公司法》中股东代表诉讼概况
依据第266条的规定，当公司因为过去或现任的董事或高管的不法行为而遭受损失或者失去本应获得的利益而公司却没有提起诉讼时，无论该不法行为是否经过多数股东的同意，公司的任一成员都可以依据此条款提起诉讼。[9]
然而，这一程序有一先决条件：公司任一成员在提起诉讼之前，必须向公司发出书面通知，要求公司在1个月之内提起诉讼，以维护自己的合法权益。[10]虽然法律并没有详细规定通知中所应包括的内容，但法律已经暗示了通知内容必须足够明确，以使公司清楚应该启动何种程序。如果公司在法定期限内没有对此通知做出任何反应，则公司成员有权申请法院为公司指定一个临时诉讼人，以代公司提起诉讼对抗不法行为者。[11]此时，法院则需要对此慎重考量。同时，第266条规定只有符合以下条件，法院才可以为公司指定一位临时诉讼人代公司提起诉讼：（1）公司没有提起诉讼；（2）此诉讼的提出有初步根据；（3）目前有正当理由调查提起诉讼的理由和必要性。法院在做出决定之前应该确保是否满足上述所有条件。[12]
需要说明的是，法院的酌情裁量权实质上已经超出了第266条第3项的规定。法院可在之前就确定的返回日到来之时做出以下两个决定中的任一个：（a）解除临时命令；或（b）确定公司的最终诉讼人。并且，法院可以宣布公司所做出的任何宽恕或同意此种背弃信义的错误或过失行为都不具有任何法律效力。[13](www.xing528.com)
2.《1973年公司法》中股东代表诉讼的局限性
某种程度上，《1973年公司法》所规定的股东代表诉讼在程序上更为严格，而此条也因此成为众矢之的。首先，第266条规定的程序适用对象有限。该条仅仅是为了补救公司因过去或现在的董事或高管的不法行为对公司所造成的损失。[14]当然，如果公司受到损害的原因超出了第266条所规定的范围，那么股东就不得不选择更苛刻的普通法规则。此种情况下，股东实质上并无有效的途径来保护自己的合法权益。其次，第266条要求股东在提起诉讼前，必须向公司提交书面通知。该通知的目的就是想让公司自行提起诉讼，这其实也为股东增加了不必要的程序上的负担。最后，第266条也面临一个潜在的问题——诉讼成本，而这也是股东所面临的最大阻碍。如果股东依据第266条提起诉讼，法院判决股东胜诉，那胜诉所获取的利益都将归公司所有而不是归提起诉讼的股东。公司的成员只有通过公司获利而间接受益。[15]其潜在的目的只是补偿公司的损失而没有考虑到提起诉讼的股东所付出的代价。如果法院认为上述三项条件都已满足，并且决定为公司指定一名临时诉讼人，那么该股东就必须依据法律规定支付临时诉讼人的费用。即使法院为公司确定了最终诉讼人，但如果公司提出的拒绝提起诉讼的理由成立，那么此次程序的所有支出都将由提起诉讼的股东负担。
当然，任何制度都有两面性。第266条关于成本规定的最大好处是可以有效防止一些恶意或“无理取闹”的诉讼。而第266条形同虚设的原因也正是由于高昂的费用以及复杂冗长的程序。透过对法条的分析不难看出，《1973年公司法》第266条的明智之处在于，任何声称已获得批准或宽恕的侵害行为都不能阻止心怀不满的股东为了公司利益而提起诉讼。而第266条的不完善之处也促使立法者对其进行修改，最终通过《2008年公司法》第165条来寻求此领域更大的进步。
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