股东代表诉讼的障碍与解决方法

1.诉讼费用问题

《2001年公司法》第242条涉及与股东代表诉讼有关的费用问题，该条赋予法院广泛的自由裁量权，即法院有权就申请人、公司或与诉讼、申请有关的其他当事人的费用，作出其认为适当的命令。法院可以自由处理该条所规定的事项，这些事项不受法定规定的限制，当然，法官也可以参考在一般程序中用于决定费用申请的酌情处理方法。^[69]解释性备忘录阐释了赋予法官广泛自由裁量权的目的：“赋予法院在分配费用方面的自由裁量权是旨在为公司资金的使用提供额外保障，特别是，法院将能保护真正的股东免于承担公司资金损失的责任，同时允许法院进一步阻止无理诉讼的产生”^[70]。

如前所述，诉讼费用问题是普通法股东代表诉讼的主要抑制因素，因此考察第242条是否解决了这一问题便显得尤为重要。新西兰《1993年公司法》第166条规定，在提出许可申请时，法院必须命令公司支付诉讼费用。相反，澳大利亚公司法使得成功的申请人无法保证自己所付出的合理费用最后能得到法院的支持。有学者认为，澳大利亚关于成本的规定是有缺陷且令人失望的，对少数派股东而言，这些货币激励措施仍只是遥远的前景而已，他们将受到司法裁量权行使过程中所固有的不确定性的影响。^[71]也有观点认为，成功的申请人不应承担代表诉讼的费用，譬如，Barret法官就认为，通常情况下，为确保公司股东和高管能够提起代表诉讼，以保证公司有诉讼程序参与者，他们理应获得相应保障，至于费用问题，则应由公司或其他当事人承担，因为此时股东或高管只是公司决策者的代理人罢了。^[72]

当然，法院也可能出于某些理由要求申请人承担诉讼费用。首先，法院不能否认这样一种情况的发生，即当公司必须承担诉讼费用时，可能意味着公司要出售其部分资产，以便为胜诉前景不明确的诉讼提供资金。^[73]

其次，存在着公司利益最大化的问题。在一些案件中，法院考虑到，如果败诉，该公司将不会遭受任何损失，那么提起诉讼就符合公司的最大利益，因此，申请人必须承担诉讼费用才符合公司的最大利益。譬如，在Mryor一案中有这样的一种观点：当由申请人承担诉讼费用时，如果胜诉，公司将在不承担任何费用的情况下获益；如果败诉，将由原告承担败诉的名声及诉讼产生的成本，而只有在这种情况下，法院才会认为提起诉讼符合公司的最大利益。^[74]

最后，可能存在所谓的额外保障问题，如上所述，《2001年公司法》第242条旨在提供使用公司资金的额外保障。虽然法院有权以公司资金向申请人提供诉讼费用保障，但这一权限同时也是阻止无理诉讼的手段。例如，在Charlton v.Baber一案中，法院认为申请人达到了许可标准并授予许可，但在认定诉讼费用问题时认为，若诉讼只会实现毫无意义的资金回收，则对诉讼费用请求不予支持，当然，若股东代表诉讼索赔的金额足以使无担保债权人获得一些回报，那就是另外一回事了。^[75]换言之，除非一般债权人能够获得一些明显的利益，否则公司资金不应用于支付诉讼费用。法院在审查之后，认为诉讼符合公司最大利益这一条件还不足以拨款，因为公司必须获得额外“显著”利益时，申请人才可从公司获得诉讼资金。第242条的方法对诉讼费用设置了更高的门槛，即高于符合公司最大利益这一门槛。

总体而言，不管是从法律规定，抑或是从法院的实践做法来看，对于诉讼费用的处理都没有很强的确定性，但可以确定的是，法院在支持诉讼费用这一问题上一直保持谨慎态度。可见，普通法股东代表诉讼所面临的诉讼费用问题并没有被成文法股东代表诉讼所解决。毕竟投资者只对投资回报感兴趣，当提起股东代表诉讼不能保证他们的诉讼费用得到偿付时，作为投资者的股东可能并不会热衷于提起代表诉讼，这符合一般理性投资者的正常习惯。有鉴于此，澳大利亚股东代表诉讼的成文法化，至少在诉讼费用问题上并不会使小股东救济境况比之前明显好转。

2.股东激进主义问题(www.xing528.com)

此处的“股东激进主义”，是指投资者通过股东代表诉讼来影响公司管理的行为，通过股东激进主义来干涉公司管理是一种与传统管理理念相悖的行为。股东代表诉讼试图在确保对股东的救济与允许董事自由管理公司之间取得平衡。而人们可能会担心，成文法化的股东代表诉讼在取消福斯规则的许多限制后，可能会导致过于积极的股东代表诉讼，并进而导致滥诉。

然而，有关研究数据表明，在引入成文法股东代表诉讼以来的5年里，就股东代表诉讼作出的判决只有31件，而在引入之前的5年里，就有30件。在31份申请中，只有19份获准许可。虽然成文法股东代表诉讼确实为股东提供了某种干预机制，但其自身的限制仍然有效减少了滥讼的可能。这些研究似乎表明，自成文法股东代表诉讼实施以来，股东代表诉讼案件并没有显著增加。因此，成文法化的股东代表诉讼似乎并没有像人们所担心的那样，为过分积极的股东激进主义打开闸门。

3.公司股票问题

还有一个更实际的商业问题，可能也是成文法股东代表诉讼所面临的一个障碍。对发行股票的大型公司而言，股票的价格波动反映着该公司的经营业绩、资信水平等，并因此对公司的资金募集、业务经营起正相关作用。换言之，公司股票价格上涨时，即意味着该公司股票预期收益水平较高，公司具有蓬勃的生命力与可期的发展前景。此时，更多投资者愿意将闲置资金投入该公司，使其资金流通、运转高速。同时，交易方也倾向于与此类资信状况良好的公司达成大型交易，长此以往，公司得以愈渐稳定壮大。反之，股票价格呈下降趋势时，则与价格上涨时的光景呈天壤之别。公司不但损失潜在的投资者，原本固有的合作伙伴也有丧失之虞，长此循环往复，必定不利于公司的经营发展。

可见，股票不仅作为投资者选择投资对象的参考因素，也作为商事主体选择交易相对方的标尺之一，对公司的发展前景起不可忽视的作用。但如前所述，只有当“公司不作为”这一前提条件得到满足，法院才会许可提起股东代表诉讼。而“公司不作为”则可能意味出现董事会陷入僵局、董事不当行为、公司缺乏资金启动诉讼等问题。因而，逻辑上看，若股东代表诉讼被成功提起，就等于昭告天下该公司存在内部管理问题。如此一来，诉讼过程中，潜在的投资者与交易相对方将对该公司的资信水平和发展前景保持审慎谦抑的态度，诉讼和随之而来的负面宣传可能将不可避免地导致公司股票（在股票交易所上市的公司）的价格下降。另外，即使最后证明股东的指控毫无根据，公司也很难从诉讼对其声誉造成的负面影响中恢复过来，这可能影响到公司股票的未来业绩，并因而由影响股票甚至到恶化公司整体经营状况与资产状况的地步。

总之，成文法化的股东代表诉讼在脱离普通法下股东代表诉讼泥淖的同时，亦引致了新问题，其中，股票问题便是其中值得重视的一个。股东代表诉讼制度的目的本是以股东之手救济处于窘境中的公司，但成文化股东代表诉讼中“公司不作为”的认定标准，似乎有将脱离险境的公司再度推入深渊的风险。本书认为，即便有此风险，也不必因此而在成文化的康庄大道上半途而废，对澳大利亚现行股东代表诉讼进行升级优化，减轻其“副作用”，好过因噎废食。