普通法下股东代表诉讼：世界与中国

在澳大利亚有一句众所周知的法谚，即任何人都不能在他人遭受损害时代其提起诉讼以获得救济。^[1]但有原则必有例外，股东代表诉讼便是这一原则的典型例外。所谓股东代表诉讼，是指股东代表公司提起的诉讼，表面上这属于股东权利，但实际上该权利并非股东的固有权利，而是“衍生”自公司，其在本质上属于“衍生物”。同时，众所周知的是，一般的股东对公司经营不享有控制权，公司董事才拥有对公司的经营管理权，正如格里尔（Greer）法官所言：“如果说管理权属于董事，那么就只有董事才能行使这些权力。”^[2]因此，在通常情况下，股东不能篡夺法律赋予董事管理上的权力。但这种所有者与管理者相分离的现代公司治理模式不得不面临这样一个问题，即权力过大的董事可能会利用其职权侵占或损害不参与管理的股东的利益。故此，法律在给予董事充足空间高效管理公司的同时，也加强董事的受信责任。如此一来，如何在两者之间达致适当平衡便是立法所面临的严峻问题之一。1843年Foss v.Harbottle一案所产生的福斯规则及其例外，便为这一严峻问题提出了一个在当时背景下相对较为合适的解决办法。

1.福斯规则及其例外

福斯规则诞生之后，在世界范围内影响甚大，英美法系的诸多国家借鉴英国的股东代表诉讼之路。澳大利亚也不例外，积极引入这一普通法下的股东代表诉讼制度。当然，此等新兴规则自然免不了争议，其中，关于福斯规则究竟是“两条腿走路”的一个规则抑或两个独立的规则，理论界一直存在着此起彼伏的争议，通说认为该规则是独立的单一规则，其不过包括了两个“关联组件”，即该规则的两个基本原则。一是原告适格原则，其法理基础为法人独立人格原则，即公司在法律上具有独立的法人人格，与股东相分离。^[3]换言之，对公司实施的侵害行为不能等同于针对股东的侵害行为，对此只能由公司以自己的名义提起诉讼以寻求救济^[4]，而公司董事会本来就被法律赋予该项权力，因而公司亦有能力以诉讼保护自身权益。二是内部管理原则，即当董事在职权范围内对公司进行内部管理时，法院不便运用司法权对公司经营管理伸出“干预之手”，避免干预公司的高效管理与运行。这两个原则共同作用，限制了股东提起代表诉讼的原告资格。

但不止一位学者曾表示，法院不允许股东代为提起诉讼的原因可能是源于维护当代所有权与经营权相分离的公司治理模式的强烈愿望。^[5]董事拥有公司的管理运营权限，若允许股东作出实质性的管理决策，则必定与通行公司治理结构背道而驰。或许有人认为，这对于作为投资者的股东而言显失公平，但事实上这对股东而言并不必然导致不公，因为股东在决定加入公司时即默示接受此种安排，也当然知悉该制度安排所产生的后果。^[6]

在Foss v.Harbottle一案中，法院当时的做法倾向于遵循“公司最大利益”原则，即董事或多数股东认可的利益应优先于少数股东的利益。^[7]正如一位法官所说，即使少数股东有充足理由认为公司不起诉的决定是错误的，但少数派毕竟是少数而不是多数。^[8]

但考虑到Foss v.Harbottle一案的社会背景，其判决理由还算勉强令人信服，因为现代形式的公司与有限责任的概念在当时尚不明确。同时，也有学者认为，根据私法建立起来的公司，实际上与私人合伙关系颇为类似^[9]，故此，公司跟合伙一样重视成员之间的相互信任与诚信，同时也重视协商在公司管理中的作用。有鉴于此，为促进投资与创业，有必要为董事提供充足的保护，以防止股东的不当干预。既然股东在知情的情况下选择加入公司，那么承认公司治理结构并接受相应后果则是应有之义。

尽管福斯规则有其合理之处，但严格遵循这一规则却有可能导致明显不公。集团式大型企业的发展日新月异，其在经济社会中的作用越来越显著，且逐渐成为商业运营的主要形式，如司法对此类公司不加以适当干预，股东可能会越来越难以对董事的不正当行为进行控制。鉴于此，法律对股东补救措施的限制获得缓和。或许正是因为意识到这一事实，即集团式企业已经成为了公司进行商业活动的典型模式，法律遂逐渐将对董事责任的关注从私人领域转移到公共领域，即大型企业需要更多的司法监督，以确保股东权利获得适当的保护。因此，在福斯规则产生以来，逐步形成了违法行为或越权行为、特别多数决、欺诈以及正义等例外情形，即如存在这些例外情形，则股东有权提起代表诉讼。

2.对普通法下股东代表诉讼的评析

不可否认，普通法下的股东代表诉讼制度有其合理之处，因为福斯规则本身的规束，股东提起代表诉讼存在多重障碍。此外，重大决策权亦交给有资格作出管理决策的董事和管理层，并使其免受股东的干预，这在很大程度上减少了股东滥诉。但该规则也饱受诟病，主要的原因在于该规则适用范围过于狭窄，可能使不当行为的董事最终免于承担责任。Foss v.Harbottle一案所演变出来的规则被描述为“复杂又神秘”和“140年程序乱象的积累后果”^[10]，福斯规则的两个基本原则为股东或利益相关者寻求提起股东代表诉讼的理由设置了在某种程度上可谓是不可逾越的障碍^[11]，并因此对股东代表诉讼产生了重大影响。

简而言之，无论从理论还是从法律程序上来看，普通法下的股东代表诉讼制度复杂烦冗。股东们不仅“受困于”福斯规则令人难以捉摸的例外情形，还面临着门槛测试、罢工申请、诉讼结果不确定、诉讼费用的资金来源不确定、法院倾向于尊重公司意志等障碍。^[12]大致而言，学者对普通法的股东代表诉讼的批判主要集中在以下几个方面：(www.xing528.com)

（1）诉讼费用。在Wallersteiner v.Moir一案中，丹宁（Denning）法官认为，法院应责令公司向提起代表诉讼的股东支付因提起诉讼而产生的所有费用，理由在于若取得胜诉判决，公司将成为最大的受益者。^[13]可能有人认为，诉讼费用问题因此最终得到了解决，但实际上，该案所发挥的效用甚微。譬如，在Smith v.Croft一案中，霍顿（Horton）法官认为，只有在确定有胜诉可能且真正需要时，才能发出临时支付令。^[14]在澳大利亚，诉讼费用问题也呈现类似的状况。而这所导致的结果是，少数派股东因提起诉讼而支出的费用并不能得到偿付。虽然一部分案件判决公司支付诉讼费用，这当然很让人欣慰，但不可否认的是，全面的赔偿规则仍未被确立。

除了支出的诉讼费用得不到保障，原告股东所面临的另一难题是任何通过诉讼所得之收益都将归属于公司，提起诉讼的股东只能通过该诉讼获得一小部分按比例分配的利益。这些因素糅合在一起，抑制着潜在原告股东提起代表诉讼。有学者指出，对于那些本想提起代表诉讼的股东而言，主要障碍在于缺乏提起诉讼的内在动力。而这是多种因素造成的结果，一是诉讼费用的支出，二是即使胜诉，任何追回的利益都将归属于公司而并非原告股东。^[15]澳大利亚的政府报告也强调了费用问题的重要性，并称费用问题可能是阻碍股东提起代表诉讼的最大障碍，该报告同时指出诉讼费用“有效”地阻止股东通过向其开放的法律救济途径寻求救济。^[16]

（2）原告资格要求的限制。限制性原告资格要求也是潜在原告股东所面临的一个重大障碍。在Prudential Assurance Co Ltd v.Newman Industries Ltd一案中，法官认为必须把是否具有原告资格问题作为一个初步问题加以考虑。如前所述，证明“欺诈”和“控制”是一个困难的过程，同样地，为证明原告资格将导致一系列耗时长、成本高的审理程序。

然而，在澳大利亚，法官对此采取了不同的态度。在Hurley v.BGH Nominees Pty Ltd一案中，金（King）法官认为，不应在所有的案件中对原告资格问题都一味遵循限制性原则。随后，不少案件也采纳了金法官的观点。^[17]与英国法院不同的是，澳大利亚法院通常认为，将原告资格问题作为初步问题进行裁判并不合适，^[18]其对原告资格问题采取了一种温和且务实的态度。从澳大利亚的诸多判决中可以得出这样的结论：法院愿意克服普通法下股东代表诉讼的程序性障碍，从而尽量减少福斯规则的限制性影响。

史蒂文斯（Stevens）教授认为，澳大利亚最终采用成文法规范股东代表诉讼的主要动力在于，普通法中对于原告资格的要求具有很强的限制性^[19]，政府报告中的一些陈述似乎也支持这一观点。然而，事实证明，原告资格在澳大利亚并没有像在英格兰那样存在着严重问题，因而，史蒂文斯教授这一论断的正确性实际上有待商榷。

（3）追认。与追认有关的法律被称为“无疑是现行股东代表诉讼制度中最大的法律难题”。众所周知，只有在董事实施了违反职责的行为，且该行为未经公司追认时，股东才可提起代表诉讼。事实上，仅仅是公司对违反职责的行为进行追认的可能性，就足以剥夺股东提起代表诉讼的权利。^[20]同时，与追认有关的法律彼此之间存在着前后矛盾，很难辨别哪些行为可以得到追认，哪些行为不能得到追认。在某种程度上，这被称为“迷宫式的判例法”和“法律沼泽”，这种“未被清除的雷区”往往会导致不公正的结果。

（4）规则和例外的不确定性。虽然有人认为福斯规则是一项不需人们多加思考的简单规则^[21]，但该规则的简单只停留于表面。事实上，福斯规则比其他规则都要令人困惑和容易产生误解。该规则复杂而模糊，对该规则的例外范围认定存在着明显的冲突，这使得准确界定并阐明该规则变得困难，政府报告也承认普通法下股东代表诉讼所固有的不确定性使得该领域迄需改革。^[22]

（5）替代补救措施的不足。一个极具争议的观点是，诸如压迫救济等现有补救措施并未能为股东提供充分的保护，而这是公司及证券咨询委员会在其1993年报告中所持的观点。在英联邦国家的公司法中，压迫救济是指受压迫股东可以享有的法定权利，即当公司的行为具有压迫性、不公平的偏见或不公平地无视股东利益时，授权股东对其持有股份的公司提起诉讼。压迫救济是为克服福斯规则的不足而提出的，有学者认为，作为对福斯规则的应对措施，压迫救济并没有取得巨大成功。^[23]但也有学者认为，通过目前使用自由主义方法来解释压迫救济，使其已经成为少数派股东所拥有的有效救济工具。^[24]另一学者也支持该观点，认为由于法院采取宽泛的解释，压迫救济已经被法院用来有效地“对抗”福斯规则。^[25]虽然学界目前尚未就该问题达成一致，但对压迫救济运用情况的实证研究发现，至少压迫救济的运用频率确实在显著增加。