股东代表诉讼：全球与中国的现代化改造

公司法审议指导小组指出，随着投资贸易日渐全球化，对公司治理的要求也日趋透明化^[31]，传统普通法的代表诉讼因其过于晦涩和刚硬而越来越受到诟病，对其进行现代化改造也显得极为迫切。法律委员会在立法咨询文件中指出，普通法的代表诉讼存在以下四个缺点^[32]：

第一，普通法的代表诉讼过时且过于刚硬。在150多年的案例演变中，代表诉讼的相关规则过于散乱，且诸多案例判决相互矛盾，没有形成一个具有较强指导性的普通法规则，难以适应现代社会的发展。再者，普通法对代表诉讼一直心怀戒意，虽偶有例外情形出现，但其根本原则是压制股东的代表诉讼。

第二，“控制”一词模糊不清。普通法历经百年发展的例外规则，似为代表诉讼的发展提供空间，但很多情况下，如股东不能证明董事有“控制”公司的事实，则例外规则也失去效用。但如何证明董事有“控制”公司的事实则是一大难题，特别是在分散型的上市公司，个别中小股东根本难以提供证据，代表诉讼遂成海市蜃楼。

第三，股东很难证明董事受益的事实。在例外规则中，因董事疏忽大意而致公司受损，如股东能证明董事有因此而获益之事实，代表诉讼便成可能。但因受益之形式多样化、隐藏化，单靠股东一人之力，很难证明董事有收受利益之事实。

第四，代表诉讼耗时过长。股东在提起代表诉讼之初期，须证明其为何能代表公司提起诉讼，这是代表诉讼的前奏，只有法官认为原告之起诉合乎普通法规则，代表诉讼方得以继续进行。这无疑增加了诉讼的时间和金钱成本。(www.xing528.com)

概括而言，普通法上的代表诉讼不仅复杂烦琐，且程序过于严格，标准不清，难以适应现代公司法的发展。因此，对其改造也就理所当然。恰逢英国《2006年公司法》修订，法律委员会提议以成文法的形式全面替代普通法的代表诉讼，以求诉讼程序的简化与清晰。^[33]虽然学界有反对声音，担忧代表诉讼的法典化会限制其适用的范围和发展，但最终，代表诉讼得以以全新的面貌替代普通法，出现在英国《2006年公司法》的第11部分。^[34]这次全新立法，基本上改写了普通法规则：第一，股东不再需要证明董事有控制公司的事实；第二，董事如因疏忽大意而致公司利益受损，即使本人没有受益事实，股东亦可提起代表诉讼；第三，为免公司受诉讼之累，将代表诉讼分为两阶段，公司无须涉入第一阶段；第四，明确要求起诉者即股东须有干净之手。

具体而言，英国《2006年公司法》将代表诉讼一分为二。在第一阶段中，股东须提出相关证据，证明其有提起代表诉讼之资格，这是制定法中全新的规定，即要求有表面证据。^[35]在这一阶段中，公司无须提供证据进行反驳，更无须应诉，仿如一个毫无利益关系的旁观者。如法院在第一阶段，赞成股东请求，则代表诉讼进入第二阶段，即真正意义上的代表诉讼。如法院认为股东提起代表诉讼之请求不合理，则代表诉讼此时消灭，公司分毫不损，完全不受影响。这种制度设计初衷是保护公司，避免公司因诸多诉讼而影响正常的商业经营。如股东在第一阶段的请求成功，则顺利进入第二阶段，此时，法官须发函要求公司提供相关的证据进行答辩，这也是传统意义上的代表诉讼。在第二阶段中，制定法明确规定了法官在以下条件下，必须拒绝代表诉讼的请求：第一，如行为人是根据《公司法》第172条规定而作为（即《公司法》第172条规定的董事有义务促进公司的成功）；第二，行为人被诉之行为发生之前已被授权；第三，行为人被诉之行为虽已发生，但事后被公司批准认可。^[36]凡符合以上三个条件，法官无任何的自由裁量权，必须拒绝代表诉讼的请求。此外，立法者也列出一些供法官必须考虑的因素：第一，原告股东是否出于善意；第二，代表诉讼的继续对公司的影响；第三，如行为人所为之行为尚未发生或已发生，是否或多大程度上会被事先授权或事后追认；第四，公司是否已经做出不予索赔的决定；第五，原告股东是否有其他的替代救济方式；第六，无直接或间接个人利害关系的其他股东意见。

传统普通法对代表诉讼可谓持敌视态度，福斯案例确立了不能提起代表诉讼的基本原则，虽然之后演变出几大例外规则，允许股东在某种例外情况下提起代表诉讼，但这些规则的设置不但过于严格生硬、不成体系，且标准模糊，规则不清。除非有专门从事代表诉讼的律师，否则很难理清诉讼中的相关规则。^[37]然在现代跨国投资贸易迅猛发展的背景下，公司法的规制也日益现代化，传统普通法因其过于强调先例而自绑其身，难以适应现代经济的发展。英国《2006年公司法》的修订将代表诉讼成文法化即是对此时代巨变作出的回应。此次立法赋予了法官极大的自由裁量权，除了依据法律规定必须拒绝代表诉讼请求的几个条件外，法官基本上垄断了代表诉讼的主宰地位，无论是第一阶段的听证会，还是第二阶段的裁判，法官均可依据自身的理解准予或拒绝代表诉讼请求。这种主宰角色的转变，实质上是出于对无利害关系独立第三人的信任。法官一方面不肯深度介入公司内部经营管理，另一方面也对少数股东可能受到压迫而心存怜悯，由法官主宰代表诉讼，虽然是无奈之举，但也是公正之法。此外，这次全新规定，拓宽了代表诉讼的起诉范围，如董事出于疏忽大意，即使没有因此获益，也可能处于受诉地位。^[38]董事的职业风险因此增加不少，但这是突破传统普通法的一大亮点，只有给予弱者（即中小股东）更多的保护，才能保持弱强两者之间的平衡。然而这次全新的立法，是否能达到“为解决少数股东与公司管理者之间的矛盾提供高效、公平、划算的模式”？^[39]成文化的代表诉讼是否丢弃普通法的负担而轻装上阵？