股东代表诉讼：疑问与对比

股东代表诉讼无疑是改善公司治理环境，保护公司及中小股东利益的一大利器，但同时，质疑之声也历来有之，主要集中在无益于增加公司价值、较高的诉讼代理成本以及“侵夺”董事会权力等几个方面。

1.无助于增加公司价值

（1）极少获得经济赔偿。大多数诉讼的最终目的是追求经济利益，原告希望获得经济赔偿，被告希望规避经济赔偿。然而，70多年来，研究人员发现美国的股东代表诉讼只有少量以对公司的经济赔偿告终。如前所述，1940年伍德报告就已经得出结论，只有不到10%的股东代表诉讼最终获得赔偿，而且赔偿金额也远低于原告最初诉求。^[93]大约45年后，罗伯塔·罗玛诺教授（Roberta Romano）得出了相似的结论，他认为：“股东代表诉讼在法庭上的结果并不尽如人意，在诉讼中向股东支付现金赔偿的比例远远低于集体诉讼中的赔偿比例。”^[94]在研究1960年至1987年美国股东代表诉讼的情况时，其发现在总共128起终结的股东代表诉讼中只有12起诉讼以原告股东或者公司获得经济赔偿告终。对股东代表诉讼最新的实证研究是美国学者埃里克森（Erickson）对联邦法院2000年代中期股东代表诉讼的研究，其发现在141起代表上市公司提起的股东代表诉讼中，只有22起争议中的原告股东或者公司最终获得经济利益。^[95]由此可见，极少案件以经济赔偿方式结案是美国股东代表诉讼发展中无可争议的事实，绝大多数的原告股东并未得到满意的诉讼结果。

（2）大多以非货币方式和解。美国的股东代表诉讼结果的另一个特点是，大多数案件以非货币方式和解，即原告与公司达成一致，最终双方以公司适当改变自己某些治理方式结束争议。这种现象到20世纪90年代成为美国股东代表诉讼的典型做法，罗玛诺教授在其研究中发现，非货币方式和解案件的数量是货币方式和解的两倍以上。而且，这些所谓的改革措施对公司而言往往显得微不足道且毫无价值。例如，有些和解方式涉及对董事会组成的改革，这听起来是一项事关重大的措施，但实际上董事会表面的改变对公司治理环境的改善只是隔靴搔痒。^[96]罗玛诺教授认为，非货币方式和解主要是律师为证明其收费合理性而推动达成的。^[97]20多年后，学者埃里克森的研究结果与罗玛诺教授的发现基本一致，以非货币方式和解告终的股东代表诉讼占很大比例，且和解措施对公司而言无关紧要。其深入研究还显示，许多改革措施与原告股东最初诉求大相径庭，无论股东指控的不当行为属于何种类型，不同案件的改革措施实际上相当统一，这些大同小异的改革措施并未给公司带来实质的价值。^[98]总体而言，公司治理改革这种和解方式无异于被告以低廉的成本解决股东代表诉讼的一种捷径，其同时为原告律师索取代理费用提供有力的依据。但不可否认的是，这种和解方式对促进公司价值以及发挥股东代表诉讼机制的威慑与补偿作用的意义仍值得进一步商榷。

2.高昂的诉讼代理成本(www.xing528.com)

如前所述，股东代表诉讼的真正主体是公司，任何追偿最终都归于公司。但是，由于董事会是公司的决策者，同时往往与受诉不当行为有牵连，这种身份上的矛盾可能影响其作出公正的裁决。有鉴于此，公司作为诉讼利益的最终所有人实际上往往并不控制诉讼进程。相反，股东代表诉讼大多由原告股东及其律师控制。这种关系长期以来受到一些学者的批评。^[99]富兰克林·伍德就曾基于对原告股东持股数量的研究数据指出，这种股东与客户之间的职业关系相当滑稽。^[100]尽管原告股东通常无须向法院披露其持股数量，但坊间证据显示原告在公司持有的股份相对较少，甚至有些原告股东在胜诉的情况下只能获得几美元到几十美元的间接利益。^[101]与之相对，原告律师却能从股东代表诉讼中获得巨大的收益，罗玛诺教授发现，律师在以货币方式和解告终的案件中平均收到145万美元，而在非货币方式和解的案件中平均代理费为28万美元。^[102]股东代表诉讼中这种原告股东和律师之间的收益差距可谓匪夷所思，案件无论以何种方式告终，对律师而言都有利可图。高昂的代理费用对律师形成巨大的激励机制，以至于有人担心股东代表诉讼沦为一种律师“骗钱”的手段，即律师纯粹为了律师费鼓动公司小股东提起诉讼。^[103]这种“恶讼”不但对公司价值的提升和不当行为的发现没有帮助，甚至于对原告股东的利益也无所贡献。

3.“侵夺”董事会固有权力

在20世纪的大部分时间，公司治理的主导范式是伯利和米恩斯在他们1932年的经典著作中提出的，他们认为美国的大公司是由管理层主导的，而股东在控制和管理公司方面只有极小的权力。^[104]由于真正控制公司的董事有时可能陷入利益冲突，股东代表诉讼最初是董事管理不善的主要制约机制，其目的是确保传统的公司代理问题不会妨碍公司从损害其利益的不当行为者处获得赔偿。1949年最高法院在Cohen v.Beneficial Industrial Loan Corp一案中指出：“股东代表诉讼长期以来充当公司管理的监管机制。”^[105]然而，美国公司法的宽大导致股东代表诉讼在很长一段时间内几乎不受限制，指控董事不当行为案件数量的井喷式增长引发了对股东代表诉讼的质疑——这种最初只是作为公司诉讼不能时的替代救济措施的诉讼机制是否实际上侵夺公司管理者的固有权力？毫无疑问，是否针对不当行为提起诉讼也是公司决策的一种，将该权力以例外的方式赋予股东在一定程度上削弱了董事会的职权。出于对承担责任的顾虑，在职董事在决策时也倾向于自保而很难优先考量公司最大利益，这在一定程度上干扰了公司的经营管理，破坏了传统的公司治理架构。

同时，为鼓励在职董事在履行管理职责时真正负起责任，维护公司效率，公司不得不做出一些努力以限制董事可能遭受的经济损失，包括为董事购买董事责任保险和强制（或允许）公司对董事进行补偿等。此外，在董事雇佣市场，为鼓励更多有能力的人担任董事，公司不得不付出更多的成本以消除潜在股东代表诉讼的影响。上述成本的增加最终承担者仍为公司及其股东，这使得股东代表诉讼的作用进一步受到质疑。