股东代表诉讼：追诉不法董事和保护公司利益

1.适格原告

（1）股东身份。毋庸置疑，所诉不当行为针对的公司股东是股东代表诉讼的适格原告。这是因为，股东代表诉讼是针对公司诉讼不能而设置由个别股东代为起诉的替代性救济措施。当然，公司的股东可以代表公司起诉。^[58]因此，在2011年CML VLCC v.Bax 一案中债权人针对董事违反义务提起的代表诉讼被驳回。^[59]同时法院认为，债权人未来可能成为股东并不构成起诉的充分条件。因此，可转换债券的持有人并不具备原告资格。^[60]

另外，美国还赋予股东对公司的全资子公司利益受损的事实提起代表诉讼的权利，这项在美国和英国均得到认可的制度被称为双重股东代表诉讼。^[61]这是因为，针对子公司的不当行为会间接影响母公司的利益，从而股东的经济利益也会受到一定的影响。同时，一般而言，管理母公司事务的董事同时也参与管理子公司的事务，一旦董事不当行为损害子公司利益，由于母公司是全资子公司的唯一股东，而决策者正是不当行为者本身，子公司基本不可能自己提起诉讼。此时，赋予母公司个别股东代表公司起诉的权利是维护公司合法利益的不二选择。在Reid v.Siniscalchi一案中，公司股东就合资公司另一方挪用子公司资产和篡夺子公司商业机会的行为提起股东代表诉讼得到法院的支持。^[62]

（2）持续所有权规则。原告身份所涉及的另一个问题是，前任股东是否拥有提起代表诉讼的权利。在美国公司法律制度中，前股东不能提起股东代表诉讼，这可以说是持续所有权规则的基础。^[63]由于前任股东与公司之间已经不存在利益关系，股东代表诉讼的胜诉结果也无法使前股东从中受益，允许其起诉会引致较高的滥诉风险。^[64]然而，为了保护个别小股东的利益，这一规则在发生公司合并事项时有两个例外：其一，如果原告股东能够证明公司合并的目的在于排除其股东身份从而剥夺其适格原告资格，达到恶意终止诉讼程序的目的，此时股东资格的丧失非出于原告自身的意志，该诉讼程序不因此而终止。^[65]其二，股东资格的丧失是公司合并的自然结果。^[66]简而言之，由于公司合并，原告股东丧失原有公司的股份，同时获得新公司的股份，新公司概括继承了原有公司的权利义务，对原有公司的有利害关系的原告股东应该有权继续寻求补救，从而得到间接的经济利益。

（3）同期所有权规则（contemporaneous ownership rule）。在美国，股东代表诉讼提起的前提之一，即原告在其指控的不当行为发生时必须是股东，被称为同期所有权规则。因此，在特拉华州Desimone v.Barrows一案中，由于原告在不当行为发生时不是股东，其对一些非法行使股票期权的董事提起的诉讼被驳回。^[67]在美国许多州，股东不得对发生在原告取得股东身份之前同时持续到原告成为股东之后的不当行为提起股东代表诉讼。^[68]这一规则被认为主要是出于防止不当得利和购买诉讼（buying of a lawsuit）的目的。^[69]因为不怀好意者可能通过临时购买少量股份取得股东身份从而提起股东代表诉讼，这在一定程度上可能增加“恶讼”的比例。但这一规则也饱受争议，有人认为防止不当得利只是表面的理由。^[70]同期所有权规则在抑制无价值诉讼的同时也把部分有意义的股东代表诉讼拒之门外。比如，在不当行为发生之后购进股份的股东可能由于当时未知的不当行为支付了比股份实际价值过高的股份转让价款，此时，由于同期所有权规则的阻碍，股东显然对这一不公待遇求助无门。有鉴于此，一些立法对同期所有权规则采取灵活的态度或允许这一规则有一定的例外。^[71]

2.适格被告

（1）董事。从股东代表诉讼的产生背景和制度建立的根本目的来看，公司的董事无疑是股东代表诉讼的主要适格被告。现任董事是公司经营事务的执行人，股东代表诉讼作为董事受信义务落实的执行措施和股东监督管理的主要途径适用于现任董事违反受信义务的情形自无疑问。从股东代表诉讼的补偿和威慑功能出发，前任董事违反受信义务使公司遭受损害的行为也同样适用于股东代表诉讼，此举要求前任董事对公司进行补偿，同时对其他董事今后的违法行为起到威慑作用。在Scrushy v.Tucker一案中^[72]，法院支持了股东对一名前任董事的股东代表诉讼，该董事以低价购入股票并高价转售给公司的方式从事内幕交易损及公司利益。将前任董事纳入股东代表诉讼的起诉范围有助于将从事不当行为并企图通过退休或跳槽规避责任的不法董事绳之以法，公司利益的追偿也能使股东间接受益。

（2）第三人。根据美国法律，原则上任何人违反对公司的义务（包括第三人违反对公司的诚信义务之外的义务）都可能成为股东代表诉讼的案由^[73]，如控股股东和一些专业人员。这一观点也存有争议，一般而言，第三人只有在参与了董事不当行为的情形下才能成为股东代表诉讼的被诉对象，因为如果他们损害公司的行为完全独立于董事会，适格的原告应该是由董事会代表的公司本身。特拉华州Americas Mining Corporation v.Theriault一案涉及公司高价收购另一家由多数股东控制的公司的交易，法院支持了针对批准该交易的多数股东、财务顾问和董事会的指控。^[74]同样的，在ltrust Financial Services Inc.v.Adams一案中，一家会计师事务所被证明在提交给股东的财务报告中虚假地指控了公司虚假陈述，在股东提起的股东代表诉讼中，法院判决会计师事务所对该行为负责。^[75](www.xing528.com)

3.起诉理由

（1）违反忠实义务。我们知道，董事是公司事务的执行者或者实际支配者，若董事在其位而不谋其政，利用职位之便损害公司利益谋求私利，则构成股东代表诉讼的当然起诉理由。董事受信义务若要得到执行，就离不开将这些违反义务的行为诉诸法院的机制。^[76]股东代表诉讼首先适用于董事对忠实义务的违反，如自我交易、转移公司资产、将公司交易机会据为己有、内幕交易、高额管理报酬、与公司利益无关的不合理巨额捐赠、劫掠或者欺诈等。

（2）违反注意义务。根据美国法律，董事对注意义务的违反同样受到股东代表诉讼的规制。注意义务的含义是，当董事发挥自身专长并尽到处于相似位置的理性谨慎人在类似情况下所应尽到的义务代表公司进行决策时，董事即被认为尽到注意义务。

然而，在美国，由于受到商业判断规则的保护，董事只有在违反注意义务构成严重疏忽的情况下，才可能被追究责任。这一立场从Re Walt Disney Company Derivative Litigation一案可见一斑。在该案中，董事会在一名薪酬专家反对的情况下以及薪酬委员会调查结束之前坚持任命一名薪酬与职责不相称的董事，涉嫌违反注意义务。尽管法院认为该行为构成疏忽，但基于商业判断规则，其认定董事之所以作出该决定完全出于考虑公司的利益，并没有构成重大过失，从而拒绝追究董事的责任。^[77]

除了商业判断规则，在美国，违反注意义务的责任追究还受到不当行为董事是否从中受益的影响，美国法律允许在董事未受益的情况下免除对公司的经济赔偿责任。^[78]这一规则极大地抑制了股东提起股东代表诉讼的动力，有效控制了滥诉现象。

（3）未来的行动。根据美国判例法，尚未完成的交易不构成股东代表诉讼的起诉理由。换而言之，董事即将采取的行动即使可能损害公司或者小股东利益，也不能作为提起股东代表诉讼的理由。事实上，先例表明，美国的董事甚至得以从法院获得一纸禁令，以限制针对拟议的疏忽行为或者不作为提起的股东代表诉讼。^[79]在Emerald Partners v.Berlin一案中^[80]，董事拟收购一些由多数股东控制的公司，在股东会批准该交易之前，多数股东已经将其从拟议的合并行为中增加的股份份额转让给其子女。部分股东提起股东代表诉讼以期阻止该项交易，然而法院根据商业判断规则发出禁令阻止该诉讼继续进行。显然，美国法院在这一问题上的立场在公司的效率与公司及中小股东利益保护的平衡上倾向于前者，在公司及中小股东利益的保护上略显不足。