股东代表诉讼的实体规定及前置程序

关于该制度的实体性规定，尽现于台湾地区现行“公司法”的第214条：“继续一年以上，持有已发行股份总数3%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起，三十日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼；股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当之担保；如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”此外，第215条规定：“提起前条第二项诉讼所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。提起前条第二项诉讼所依据之事实，显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事，对于起诉之股东，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。”对上述法条进行拆分理解，可以看出该制度的实体规定分为当事人规定、前置程序、诉讼费用担保机制以及代表诉讼之损害赔偿制度。

1.当事人规定

（1）原告。台湾地区著名公司法学者廖大颖先生认为按照现行社会一般观念，股东代表诉讼制度创设的立法目的在于保护公司及公司内部少数股东权利。^[3]故，我国台湾地区将股东代表诉讼权视为少数股东权，不同于美、日的单独股东权，规定“继续一年以上”且“持有已发行股份总数百分之三以上之股东”得以提起股东代表诉讼，对股东代表诉讼原告资格进行了双重限制。一是持股份额限制，要求持有一定比例。但没有要求是单独股东持有，故合计持有已发行股票份额的3%的数个股东也可以共同行使该诉权。又，此之持股要件为“已发行股份总数百分之三以上”，而非“已发行‘有表决权’股份总数百分之三以上”，故并未排除无表决权特别股股东为本项请求权之主体。^[4]二是持股时间限制，采取“持续持有原则”必须“继续一年以上”。关于实务中如何认定，一般以股东名册记载为依据。但若是以继承或合并等方式概括承受权利义务的情形下而取得股票者，解释上应合并计算前后持股期间。^[5]

相对于其他国家和地区，台湾地区对股东代表诉讼原告规定得更为严格。由于台湾地区所谓“公司法”欠缺对股东诉讼动力的考虑，股东代表诉讼门槛规定过高，导致其实效不显。^[6]为解决这个问题，台湾地区在2009年修订所谓“证券投资人及期货交易人保护法”时增订了第10-1条。该条文规定：当财团法人证券投资人及期货交易人保护中心在办理相关业务时，发现上市或者上柜公司的董事或者监事在执行业务时有违反法律或者公司章程的行为，并因此而使公司受到重大损害，公司监察人或者董事会均不在法定期限内起诉以维护公司权益；则其有权以自己名义起诉，并可不受所谓“公司法”第214条规定的起诉原告之资格限制。^[7]作为所谓“公司法”第214条的特殊情形，旨在通过投保中心这一带有公益色彩的非营利组织的介入，处理传统股东代表诉讼的起诉门槛高和股东诉讼动力不足这两大难题，为求打开股东代表诉讼的新局面。

（2）被告。与之相对应的是股东代表诉讼的被告，我国台湾地区采取的也是限制式的立法模式。原则上，根据台湾地区所谓“公司法”的规定，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾著名法学家王文宇先生在其论著《公司法论》中，也将股东代表诉讼制度表述为“董事责任之追究”中“少数股东为公司追诉”的情形。作为例外的是，在所谓“证券投资人及期货交易人保护法”第10-1条规定的法定情形下，除公司董事外，监察人也可作为股东代表诉讼的被告。

（3）公司和其他股东。股东代表诉讼既然是拥有诉权的少数股东作为股东代表代位公司提起诉讼，那么该诉讼必然与公司和其他股东密切相关。而关于该制度中公司和其他未提起诉讼的股东的法律地位，台湾地区所谓“公司法”并未对此进行明确规定，但可见于所谓“民事诉讼法”中。按其规定，少数股东代位提起诉讼后，公司或其他股东均得为诉讼参加。就公司而言，少数股东代位公司起诉，乃行使公司对于董事或监察人之权利，公司就该诉讼之诉讼标的系有法律上之利害关系之人，应无疑义。因之，公司自得依所谓“民事诉讼法”第58条为诉讼参加，代位起诉之少数股东，亦得依同法第65条对公司为诉讼告知。^[8]由此观之，在我国台湾地区，少数股东代位公司起诉时，公司为独立的诉讼参加又称共同诉讼参加，此种参加人实质上与当事人地位无异。

2.前置程序

股东代表诉讼制度的立法初衷是通过诉讼途径保护其合法权益，但在另一方面公司是具有独立法律人格的主体，要保证其自主治理，防止股东利用该制度滥诉，进而影响公司正常经营。因此，在股东代表诉讼制度中设置前置程序，便是平衡两者关系的必要手段。前置程序是指在股东代表诉讼中设置必要的限制，拥有诉权的少数股东必须履行前置程序并满足一定的法定情形，才能向司法机关提起代表诉讼。股东代表诉讼前置程序作为代表诉讼的第一道门槛，该程序的设置直接影响到代表诉讼的运行。同样，如何把握好上述两者关系的一个“平衡点”，取决于前置程序的具体设定。美、日、英以及我国大陆因股东代表诉讼产生的历史背景和价值标准不一，故而各国和地区关于前置程序的设定也不尽相同。而我国台湾地区相对于上述国家和地区，股东代表诉讼的前置程序规定得更为严格。

此严格体现在方方面面。一是对前置程序申请人和被申请人的限制，这与上文中股东代表诉讼原、被告规定相同，不再赘述。二是申请形式要求必须“书面请求”，当然，书面不仅仅包括狭义的合同书、信件，还应包括数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。三是接受申请机关，不同于我国大陆股东代表诉讼前置程序的“交叉请求规则”，接受申请机关根据被申请人不同而相应变化（比如当不法行为人是董事时，接受申请的机关是监事会）。由于台湾地区股东代表诉讼前置程序的被申请人只有董事，故其接受申请机关也只有公司之法定、必备、常设之监督机关——监察人。但同样在所谓“证券投资人及期货交易人保护法”第10-1条规定的特殊情况下，适用“交叉请求规则”，得以“请求公司之监察人为公司对董事提起诉讼，或请求公司之董事会为公司对监察人提起诉讼”。这时，接受申请机关包括董事会和监察人。四是审查期限，台湾地区所谓“公司法”规定的审查期限是30日，短于日本的60日和美国的90日。五是书面申请之内容，法无明文规定。在解释上，书面申请应包括请求起诉之对象和起诉之理由，以此方便监察人考量是否起诉。^[9]六是没有规定前置程序的豁免情形，即无论情况何等紧急特殊，提起代表诉讼的少数股东都必须履行前置程序而无例外。七是否认公司治理机关阻却代表诉讼的提起，即无论监察人出于何种理由不为公司提起诉讼追究董事之责任，都不能妨碍股东提起代表诉讼。八是监察人是否需要将审查理由告之起诉股东，法无明文。“解释上，监察人无此义务，又监察人在裁量是否依少数股东之请求，对董事提起诉讼时，自当尽其忠实义务和善良管理人义务。”^[10](www.xing528.com)

3.诉讼费用担保机制

诉讼费用担保，是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。^[11]股东代表诉讼费用担保制度并不是一种普遍适用的制度，其是为了限制小股东的代表诉讼提起权或是为了限制恶意代表诉讼而规定的。^[12]美、日公司立法中皆设立了此制度，而我国台湾地区股东代表诉讼制度因借鉴美、日，自然也规定了此制度，但又不尽相同。

按照我国台湾地区所谓“公司法”第214条第2款规定，在被告向法院提出申请，继而经由法院命令，原告即有提供诉讼费用担保的义务。“惟现行法将裁量权限完全委诸法院，对于被告之申请，并未课以任何释明义务。”^[13]

4.代表诉讼之损害赔偿制度

在台湾地区，有学者将股东代表诉讼损害赔偿制度分为原告股东胜诉时与原告股东败诉时，如戴铭晟先生。此说法固然存在其合理之处，但也有明显的不足，依台湾地区所谓“公司法”第215条，当原告股东提起代表诉讼所依据的事实“显属虚构”或者“显属实在”时，负损害赔偿责任的主体不同。然而，“显属虚构”与“显属实在”并不当然等于“败诉”“胜诉”，就连戴铭晟先生本人也在其文章中补充道：“虽本文将本项规定置于股东胜诉情况下讨论，惟本项规定之适用前提是否限于‘股东胜诉’之情形，其实并未明定。若限于‘股东胜诉’始能适用本项，则本项规定对股东未免苛刻。”^[14]因此，笔者赞同王文宇先生将其分为原告方面与被告方面的做法。

（1）原告方面。原告股东的损害赔偿也分为两项，一是根据台湾地区所谓“公司法”第214条第2款，当原告股东败诉且因败诉致使公司受到损害，则起诉之股东，需对公司负赔偿责任。有学者认为此系台湾地区所谓“民法”规定之过失责任。^[15]二是第215条第1款规定，原告提起代表诉讼所依据的事实“显属虚构”，经终局判决确定时，若被起诉的董事因此而受到损害，起诉之股东需对其负赔偿责任。因在实际中，并不是所有股东都为公司利益而谋划，不排除部分股东利用代表诉讼敲诈公司及董事。同时，若规定过重责任，也不合理，“考其用意，盖顾及股东因怕败诉负赔偿之责致多不愿起诉，有违公司法欲借此强化股东权利，以防董事擅权之立法旨趣”^[16]。这也是该制度平衡无理滥诉和正当诉讼的体现。

（2）被告方面。台湾地区所谓“公司法”215条第2款规定，原告提起代表诉讼所依据的事实“显属实在”，经终局判决确定时，若被告董事的侵害行为给原告股东造成损害，被告需对此损害负赔偿责任。“此规定旨在激励股东行使代表诉讼权，盖提起代表诉讼所据事实，既显属实在，足见董事对公司应负责任，而此责任则系因少数股东提起此诉讼始得获得赔偿，故自无令少数股东自行负担该诉讼所受损害之理。”^[17]但原告之损害，是仅局限于因董事侵害行为所受实际损害，还是包括诉讼费用、律师费等，并未明定。