越南政治经济背景下的股东代表诉讼替代措施

1.公司内部监管机构

股东代表诉讼是一种事后救济措施，但也不乏能够替代其行事的事前机制——由公司内部监管机构甄别出可能对公司利益造成损失的不法行为，同时节省诉讼成本。公司内部监管机构是完善公司治理结构法律框架的重要拼图，大多数国家规定由监事会或者独立董事担此重任，对公司利益起到强有力的保护作用。

基于“代理理论”，现代公司法为董事、监事和高级管理人员制定了颇为严格的受信义务，加之市场竞争日益激烈，事实上管理者为自己利益而行事的机会已经日渐减少，公司内部监管机构的作用主要在于观察，而非过多干涉。给予公共机构更多的权力只会制造一些机会成本，同时带来官僚主义或者腐败。不可不提的是，使用公司资金创设一个有着充足的人手和资金的监管机构的成本是显著低于司法制度改革所需要的资金的。认真负责的公司内部监管机构可能会确保更好的强制披露，从而减少欺诈或者内幕交易等机会主义行为。^[50]

2.仲裁(www.xing528.com)

在商业纠纷中，仲裁和诉讼是可以相互替代的。^[51]在美国，仲裁被视为一剂治愈不当、无意义、高律师费用和高社交成本诉讼之弊端的良药。^[52]仲裁是否为代替越南股东代表诉讼的方案是一个值得探讨的问题。这种替代不是一种完美的机制，特别是对上市公司的中小股东与公司高层而言。在大多数情形下，管理者对中小股东的受信义务通常是由成文法规定的，因此在中小股东与管理层之间很难签订一个仲裁协议。即使有关仲裁的条款可以包含于公司章程之中，但中小股东在加入公司之前，能否认真审查公司章程，并对这一条款有充分的了解和期待仍然无法判断。在立法完善的前提下，股东可能更喜欢到能够获得“补贴”的法院那里去起诉，而非需要自己掏钱的仲裁庭解决问题。^[53]考虑到种种限制，仲裁可以替代越南股东代表诉讼，并非因为它具备更高的效力，而是由于仲裁机构实现了由“国家资助”向“机构自助”的行业转变，具有营利性的仲裁机构能够依靠自有资金满足机构运作的需求。因此，由仲裁解决公司与股东之间的争议不需要国家大手笔投资。

法律是正义的，在这一命题的基础上，可以认为正义是法律给予投资者的一种保护。各国证券法对资本市场进行规制时，首先提及的便是对投资者的保护。证券法上的公开原则也是其核心原则。如果股东代表诉讼的“正义”仅是剥夺违法者的收益，使利益遭受侵犯的公司获得赔偿，那么程式复杂的代表诉讼将被置于边缘地带，没有提起的必要。越南特殊的政治经济背景下，股东代表诉讼的替代方案不失为被压迫股东寻求公正待遇的一条路径，也是最大化保护股东利益的方法之一。但是这些机制能否比英美法系国家有着数十年经验的代表诉讼更为有效，仍需进一步研究。暂且按下越南股东代表诉讼不表，实为越南国情之必要。