股东代表诉讼程序概述

1.在固定期限内起诉且需要再次要求公司提起诉讼

德国《股份法》第 148 条第 4 款第 1 项前半句的规定，股东代表诉讼需要在法院准许小股东提起股东代表诉讼程序决定生效之后在三个月内进行起诉，这“三个月”指的是除斥期间，^[33]不得中止、中断或者延长，如果股东没有在三个月内提起诉讼，则会因不适法（unzulässig）而被驳回起诉。德国《股份法》第 148 条第 4 款第 1 项后半项规定：“在获得提起股东代表诉讼的许可后，提起股东代表诉讼之前，小股东必须再次要求公司在合理期限内提起诉讼。”只有当公司并没有提起适当的诉讼时（无论是直接拒绝小股东的请求还是没有针对小股东的请求进行起诉），公司小股东才可以自己提起股东代表诉讼。德国新法之所以作如此规定，主要是为了给公司一个重新考量自己得失并且自行起诉的机会，另外，也可以避免公司在后续自行起诉与小股东以同样理由起诉两种诉讼之间的“赛跑（Wettlauf）”。^[34]

2.公司提起新的诉讼或者继受已经开始的股东代表诉讼

股东代表诉讼从其出生之日起就有它自身的特点——附属性。它只能是在公司怠于起诉或者不能起诉的情形之下，股东为了公司的利益而以自己的名义起诉，这就表明最终的诉讼利益是归于公司的，公司才是实体权利的享有者，股东所享有的权利只是一种程序上的权利。由此，德国立法者立法的时候在《股份法》中新增加了第 148 条第 3 款的规定，公司在许可程序或者诉讼程序过程中，可以随时针对相同事项提起新的诉讼或者继受已经开始的诉讼程序。当公司提起新的诉讼的时候，原来的许可程序或者已经开始的股东诉讼程序因此而“不适法”；当公司继受已经开始的股东代表诉讼后，产生的是按照法律规定的程序进行的当事人变更（Parteiwechsel），^[35]该诉讼继续进行。而公司在这两种情形下并不需要征得原股东代表诉讼中当事人的同意，^[36]原股东代表诉讼中的原告股东则作为无独立请求权第三人参与诉讼。

3.公司提起新诉讼或者继受诉讼后的撤回诉讼(www.xing528.com)

公司在许可程序之后可能会提起新的诉讼，也可能会继受已经进行的股东代表诉讼，在这种情况下，若公司撤回诉讼，则对于原来股东代表诉讼的被告是不公平的，^[37]同时，对于公司重新起诉也会造成诉讼资源的浪费。^[38]此时，为保护小股东的利益以及节约诉讼资源之需要，法律对诉讼费用以及达成和解或者是撤回诉讼的前提条件有所规制。

德国《股份法》第 148 条第 6 款第 4 项规定：“当公司自己提起诉讼或者继受已经开始的股东提出的诉讼程序，公司应该承担其提起诉讼或继受诉讼前股东因此承担的诉讼费用，并且该诉讼只有在满足本法第 93 条第 4款第 3 项和第 4 项的规定下才能撤回诉讼，其中‘限制期间（Sperrfrist）’并不适用。”而《股份法》第93条第4款第3项和第4项规定，根据股东大会决议，并且不存在持有股份总额达到注册资本额十分之一的股东书面提出反对时，公司可以放弃给付请求权或者可以与请求权相对人作出和解。故而，公司只有在得到股东大会同意且持股总额达到十分之一及以上的少数股东不反对的情况下才可以撤诉。这里对于提出反对撤诉的股东的持股比例与《股份法》第 148 条第 1 款第 1 项规定的提起法定许可程序的股东持股比例（占公司注册资本额百分之一以上或者是持有公司股份达 10 万欧元以上）相比更高，这在一定程度上会加大大股东滥用其职权的风险，进而使得被告因法律规定的撤诉程序而减少其责任承担范围。如果在一个公司中意欲提起股东代表诉讼的股东持股比例满足百分之一却无法满足十分之一，则很容易发生公司撤诉情形，进而使得公司损失得不到有效弥补，大股东利益却因为其权利滥用而得到满足。

德国《股份法》第 147 条的规定加大了大股东滥用其权利的可能：德国《股份法》第 147 条第 1款规定，在股东大会上，占有公司过半数股份的股东可以强制要求公司起诉，且股东大会可以在作出起诉决定的同时，聘任特别代理人（besonderer Vertreter）。德国《股份法》如此规定，主要是为了减少诉讼请求、降低索赔数额、使被告受益或者使该诉讼无果而终等。^[39]而该条第2款规定，当股东所占股份达到公司注册资本十分之一或者持有 100 万股份时，才可以向法院提起要求聘任其他特别代理人进行诉讼。当股东提起代表诉讼后，一旦大股东觉得威胁到自己利益，依据《股份法》第 148 条第 3 款第 1 项的规定，公司可以提起新诉讼，则大股东可以再依据《股份法》第 147 条第 1款的规定召开股东大会，强制要求公司起诉并且聘任特别代理人。一旦小股东持股数达不到《股份法》第 147 条第 2款规定的数额（即股东所占股份达到公司注册资本十分之一或者持有 100 万股份），小股东则对于诉讼完全无可奈何，无法对诉讼施加任何自己的影响或意愿。