股东代表诉讼：过滤功能的许可程序

在德国诉讼许可程序中，它具有实质审查内容的特许程序，不同于在大多数国家适用的仅仅是股东请求公司自己提起诉讼的前置程序。^[9]它在一定程度上可以过滤掉一些股东滥诉的情况，从而保证股东代表诉讼的质量。

1.法定持股比例要求

提起代表诉讼的股东必须遵循德国《股份法》中法定持股比例要求。第148条第1款规定：只有持有占注册资本额百分之一以上股份或者持有公司注册资本额达 10 万欧元以上的股东，才可以向法院提起以及被移送认证以发起股东代表诉讼程序。这里的“10 万欧元”指的是注册资本而不是股份在股票市场的价格，因为股票价格随着市场进行上下波动，而且股票价格往往和每股代表的股份并不相同，这会造成确认股东代表诉讼原告资格的困难。德国股东代表诉讼对于股东持股的要求门槛比较低，即使是在一些注册资本额比较大的股份公司，提起代表诉讼的股东亦只需要满足其所持有的注册资本额达到 10 万欧元的条件即可。

在起诉之时，持股比例或者是持股数也不一定要求只能是一个股东达到要求。如果一个股东达到法定数额的要求，则该股东可以单独提起法定许可程序；当多个股东的持股数联合达到法定要求时，这些股东亦可以作为一个诉讼共同体共同提起诉讼许可程序。在这种情况下，这些联合股东就构成了民事合伙^[10]，应当要适用《德国民法典》第 705 条中关于民事合伙的规定。但是这种共同体诉讼程序的具体要求并没有在德国《股份法》中得到明确规定：即这个法定数额是否需要在提起诉讼之初一直持续到诉讼终结，关于这点，德国的理论界一直争论不休。

2.股东所获股份的证明

股东必须证明他们的起诉对象在损害公司利益行为被公开之前就已经获得了该公司的股份。德国新的《股份法》第148条第1款第2句第1项明确规定，股东有责任证明其所持有的股份在起诉对象被指控违反信托义务或损害股份公司这种行为被重大新闻媒介中公布之前就已经持有了。这一严格条件的设定，让那些没有胜诉希望或者是以滥诉为目的而进行的诉讼会预先被排除，从而使诉讼许可程序有了过滤功能。^[11]这就涉及一个问题：信息公开——这里的信息公开指的是在大众媒体、经济报刊或者传播广泛的网络服务器上进行的信息公开。^[12]而关于信息公开的方式，理论上只要求涉及的媒体发行量比较大而且公开发行，普通股东能够知悉获取信息即可，它并没有明确标准。如果在股东所提供的信息公开时间之前，该损害义务或损害事实已经通过相类似的方式公开的，股东必须证明其在该公开之前已经占有该股份或者该股份已经转到其账户，而且尽管已经公开，其不可能知悉已经公开的信息。^[13]德国《股份法》这样规定，主要是为了防止有些人在早已经知晓有不正当行为的情况下，通过短期获取公司股份从而获得股东资格滥用自己的诉权。

3.原告要先向股份公司提公司起诉的要求

按照德国《股份法》第148条第1款第2句第2项的规定，在股东提出代表诉讼之前，股东需要证明自己已经向公司提出过请求，由公司自行提出诉讼。这也显示了股东代表诉讼的“辅助性”特征。^[14]德国新法中规定的这一要求是诉讼许可程序的前提条件之一。股东等待公司答复的期间应当合理化，且这一期限应当由股东设立并适用一般规则。立法者在立法草案中建议两个月的期限应该是“合理的期限”，^[15]如果公司明确拒绝了股东的请求，则不必拘泥于这一期限。公司必须没有经过实质性的起诉，而不论其是否准备起诉。故而，公司股东只要是能够证明自己已经设置了合理期限且公司并没有在合理期限之内进行起诉，则满足了诉讼许可程序的前提条件。^[16]

4.存在对“不诚实”或重大的义务损害之合理怀疑

德国《股份法》第 148 条第 1 款第 2 项第 3 目规定：“存在事实表明这一怀疑是正确的——因为‘不诚实（Unredlichkeit）’或者重大违反法律或章程行为而造成公司受到损害。”这一规定实质上给股东代表诉讼提出了一个比较高的实现条件。最初，这一规定是在 2005 年 UMAG 生效前德国《股份法》第 147 条第 3款，新法中并没有废弃这一要求，仍然有所规定，但是新法中的条件还是比旧法要宽松一些：新法并没有采纳旧法的“重大怀疑（dringender Verdacht）”，只要达到“简单怀疑（einfacher Verdacht）”即可。^[17]这里的“简单怀疑”，包含了“不诚实”以及“重大违反法律或者公司章程”“给公司造成损害”三个方面。所以说，在提起代表诉讼之前，只需要对追索可信性进行审查即可，而不需要确信提起诉讼的股东的请求一定会得到实现。(www.xing528.com)

立法者之所以作出如此修改，一方面，是为了方便股东提起股东代表诉讼，这也体现了德国新法对于以往的股东代表诉讼的革新：由“重大怀疑”到“简单怀疑”。另一方面，也是为了防止股东代表诉讼的滥诉，对于某些明显可以看出轻微的违反法律或者公司章程的行为，新法不允许股东提起股东代表诉讼。因为，在该情形下，小股东不应该强迫沉默的或者有其他想法的大股东接受其提起股东代表诉讼的愿望。^[18]

接下来将对法条中的“不诚实（Unredlichkeit）”以及重大违反法律或章程行为还有“事实引起怀疑”进行分析。

（1）“不诚实”。对于“不诚实”应该要如何定义，德国的《股份法》并没有进行明确规定。然而，在德国的法律理论中，对此的解释却有很多理论，主要分为立法者的解释和德国文献中学者的解释。德国立法者认为：那些违反忠实义务并构成犯罪的行为，都属于“不诚实”。^[19]在德国文献中，不同的学者对于“不诚实”的解释亦不同。学者Spindler认为：所有的受刑事处罚的行为，包括构成德国《刑法典》第266条规定的不诚信，以及其他所有的违反忠实义务的行为都属于该条规定的“不诚实”。^[20]学者Seibert则指出：“不诚实”指的是犯罪行为，该行为同时给公司造成了损害，这些行为往往具有“道德上的缺陷（sittlicher Makel）”。^[21]学者Lochner认为，“不诚实”主要是指：“主观应受到指责并与道德相违背的行为，该行为并不一定须违反法律或者违反公司章程。”^[22]

（2）重大违反法律或公司章程。关于此处的“重大违反”，德国的法律并没有一个明确的具体的定义，但是在德国的文献中却有不同的观点。学者 Hüffer 认为：“当某一违反法律或公司章程的行为是明显的、并且按照该行为的类型对此行为负责的公司管理者而言是不能容忍的，则该违反具有重大性。”^[23]学者 Bezzenberger则给“重大性”确立了四个标准：“客观损害的程度”“责任的范围”“造成损害的种类和外延”以及“在股份经济中一个客观的公司机构不能容忍”。^[24]还有一些学者强调在判断“重大性”时，还可以加入损害程度。

（3）事实需要引起怀疑。这种引起怀疑的事实，只需要由提起许可申请的股东提起即可，并不需要其进行证明，同时，这些事实，也只需要能够引起“合理怀疑”即可。换句话说，就是股东并不需要证明损害存在，亦不需要证明损害比较大，而只需要论证存在一个“诱因”，存在这样一个假想或者怀疑，该损害已经出现。^[25]

5.不存在重大违反公司利益的理由

德国《股份法》第 148 条第 1 款第 2 项第 4 目规定，当提起诉讼存在重大违反公司利益的理由时，小股东提起诉讼许可申请则不会得到支持。这是许可程序中一个例外性规定：一般而言，只需要满足前三个条件，法院就会支持小股东提起股东代表诉讼。^[26]但是，当存在这种“重大（überwiegend）违反公司利益的理由”时，股东代表诉讼就不可能得以实现。这一规定源自联邦高等法院在ARAG一案的判决——法院认为，若股东提起的诉讼不符合公司重要利益之时，监事会可以不理睬有关的诉讼请求。^[27]

所谓的“违反公司利益”，一般而言包括消极利益和积极利益。消极利益，包括诉讼费用、公司的名誉损失以及在诉讼中的机会成本等；积极利益，主要是指公司所获得的诉讼利益以及未来公司得以避免相类似的损失等。除UMAG规定的提起代表诉讼的条件之外，还有三种例外情形可以排除小股东提起股东代表诉讼程序：非常小的损害赔偿数额、“多重诉讼（Mehrfachkalge）”，以及股东代表诉讼所提起的赔偿数额远远高于被告拥有的财产，因此导致公司基本上不能受偿。对于非常小的赔偿数额，德国新法不允许小股东得到强迫公司起诉的资格，这也是为了防止股东滥诉，节约司法成本。多重诉讼，指不同股东或者股东构成的团体基于同一个损害赔偿请求而提出了多个诉讼许可申请，其目的不是为了在诉讼过程中提出新的事实和获得新的判决，而是实质上为了使公司诉讼成本升高。^[28]至于第三种情形，则是考虑到公司在被告受偿能力的影响下基本得不到理想的受偿效果之事实。以上的三种情形中，公司的经营秘密和商业秘密不能作为该条所规定的排除股东代表诉讼的理由。^[29]

对于这一条规定，在德国的学术界引起了部分学者的不满，有些学者认为其是“剑（stumpfes Schwert）”，^[30]认为这一规定应该直接予以删除。^[31]批评者们认为，这一规定主要是有以下两个方面的不足：该法违背了UMAG的立法目的，它限制了股东权利，弱化了投资者的利益；另外，实践中存在“多重起诉”的情况比较少，即使存在，也不应当按照权利不能滥用的原则而不支持其诉讼许可的申请。^[32]