股东代表诉讼的历史演变：探索德国与中国

股东代表诉讼最开始是在英美法系中得到应用，后来则逐渐被大陆法系国家所接受。在英美法系，盛行诉讼先于权利，有权利就有诉讼的观念，^[5]这一观念亦影响了德国，加速了其引入股东代表诉讼的进程。德国在2005 年11 月1 日通过了《德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律》（Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts（UMAG）），将股东代表诉讼制度最终引入到德国的《股份法》（AKtG）中，其具体制度规定于原来的第 147 条和新增加的第 148 条以及第 149 条中。然而，这一相对年轻的制度发展进程却并非一帆风顺。它从最开始的法定强制起诉制度到后面相对成熟的股东代表诉讼制度，从最开始的苛刻实行条件到后期的相对宽松的发起条件，从在《德国商法通则》（ADHGB）中的粗糙规定到被引进到德国的《股份法》中，其制度由萌芽到正式确立，历经重重挫折种种困难，终于在2005年实现了质的飞跃。

德国最开始是在1884 年《德国商法通则》第223条中引入了法定强制起诉制度，它赋予了占公司注册资本20%以上股份的股份公司股东在提供担保或者提存的前提条件下可以为了公司的利益强制要求董事会提起诉讼。这一条款并不是真正意义上的股东代表诉讼，甚至有些与股东代表诉讼的要求背道而驰。它并没有赋予股东可以在董事会或者监事会不作为不起诉时以自己的名义提起起诉的权利，而且还对股东的强制起诉权进行了一定的严格限制，例如需要股东提供担保或者提存，需要股东的持股比例达到较高的要求等。德国立法者之所以作出如此规定，主要有以下三个理由：保障公司内部机构职权的正常分配和公司内部机构的运行秩序；避免股东诉讼的滥用；股东代表诉讼可能影响了法人的独立性。但是，由于受到了美国衡平规则的影响——这一规则赋予了小股东可以为公司利益而向董事会提起代表诉讼的权利，以及当时德国出现的一些公司大股东以及高管侵犯公司利益而董事会、监事会怠于起诉的情形，德国立法者在折中选择之后敲定了法定强制起诉制度。

随后的德国公司法经过历次修改，虽变化繁杂，然嬗变较大的是提起法定强制起诉的股东所持股数目的标准明显下降，1900年《德国商法典》[Handels-gesetzbuch （ HGB）]第268 条至第270 条规定：股东所占公司注册资本达到10%股份即可；1937 年《股份法》第122—124条规定占公司注册资本10%以上或者特殊情形之下5%以上的股东可以行使此权利。^[6]这一股东持股比例要求的机制一直持续到了第二次世界大战之后的1965年，这一年德国的《股份法》第147条将1937年的《股份法》中有关法定强制起诉制度的三个法条合并成了一条，股东持股数亦只需要达到 10%即可。

因此，直到那时才演变成的机制还不是股东代表诉讼，而是小股东为了公司利益，可以强迫股份公司董事会对股份公司的管理层或监事会成员提出索赔，而这种索赔需要通过委派一个特别代表进行诉讼，且法院任命的特别代表对是否提起公司诉讼享有最终决定权。^[7](www.xing528.com)

1998年修改的《股份法》第147条规定了相应的制度，这一条分为三款，实际上却是规定了两种不同的小股东行使公司损害赔偿请求权的机制：股东大会或合计持有公司十分之一及以上股本的少数股东有权要求公司或公司的特别代表行使公司的损害赔偿请求权；或者是当有事实证明——存在因不正当或严重违反法律或章程的行为而给公司造成损害的重大嫌疑时，合计持有超过公司二十分之一股本或持有股本数额达到500000欧元的少数股东可以向法院申请任命特别代表行使公司损害赔偿请求权。这两种提起机制中，相同点就是法院任命的特别代表有权决定是否提起公司诉讼，而特别代表代表的是公司利益，并不是代表少数小股东利益，这一特殊立场导致了特别代表在诉讼提起以及诉讼中必须保持中立，而这种诉讼模式更像是一种修正机制，这种机制迫使公司执行其对董事等公司管理人员的索赔。

直到2005年德国UMAG修订时，德国股份公司法才引入了真正的股东代表诉讼。首先，第148条规定小股东可以以自己名义向法院申请行使公司损害赔偿请求权，所得赔偿归于公司；其次，该法大大降低了小股东行使权利所必须持有的股份比例；最后，新法亦对原来由小股东承担诉讼费用的不合理规定进行了改革。此次改革，于德国股东代表诉讼制度而言，虽标志其正式成立，意义深远，但由于初次引入，其规定多有不足之处，仍有待改进完善。