股东代表诉讼：救济措施与价格确定

根据《2006年公司法》第996（1）条的规定，法院如认为该诉求具有合理理由，则可以颁布其认为任何适当的法令，对被诉称事项予以救济。由此规定可知，法院对原告股东所能给予的救济措施理论上而言是无止境的，因为只要其“认为适当”，就可颁发任何法令予以救济。救济措施的多样化和广泛性，一方面意味着法院可运用其自由裁量权，不拘泥于特定条款而作出正当的判决。另一方面也意味着法院必须针对每个具体个案的情况，全面考量，以便颁发合适的法令。《2006年公司法》在允许法院可以其自由裁量权采取任一合适法令救济原告股东的同时，也对一些可能的救济措施进行了归纳，包括但不限于以下几种救济措施。

1.调整公司事务在将来的执行

不公平损害之诉是基于公司事务以不正当的方式损害公司所有或部分成员而引起的，因此对该损害的救济首先应是对将来公司事务的处理作出调整，以使在可见的未来一段时间内，公司其余成员不再受到类似的损害。法院在颁发此令状时，可要求公司的某个或多个成员参与公司管理（当然，如果委任某个成员参与管理公司可能会造成管理层之间关系恶化的，则法院一般会谨慎使用该权力），甚至也可为公司事务将来的处理作出全面的准则，以便董事遵守。^[27]

2.要求公司从事或不从事、继续或不继续从事被起诉的行为

这是最为简单直接的救济措施，即当公司事务以积极的作为方式不公平损害所有或部分公司成员时，法院可直接要求公司停止该行为。反之，如公司的不作为导致公司利益遭受不公平损害时，法院同样可直接要求公司有所作为。

3.授权诉求人以公司名义或代表公司根据法院的指引提起民事诉讼。(www.xing528.com)

这实际上是法院通过颁发法令，允许申请人提起代表诉讼。该救济措施最早出现在1962年詹金斯委员会报告中，该报告建议引进代表诉讼作为不公平损害救济措施之一。然而，该报告之所以有此建议，是因为当时股东如欲提起代表诉讼，会面临重重困难。通过授权申请人提起代表诉讼，可以绕开代表诉讼所设置的障碍，有利于保护少数股东的利益。但《2006年公司法》将代表诉讼成文化后，代表诉讼的提起程序与以前普通法大不一致。^[28]因此，通过设置授权诉求人可提起代表诉讼作为不公平损害之救济，以避开福斯规则所设置的程序障碍，现在看来似无必要。实践中，这一救济措施也未曾使用过。^[29]这一救济措施之所以不受欢迎，另一原因是申请人须花费巨大的时间和精力提起不公平损害之诉，如诉求获得法院支持，方可提起代表诉讼。在代表诉讼的程序障碍已大为减小的现在，与其耗费大量的时间与被诉人周旋于不公平损害是否具有合理依据，不如径行提起代表诉讼。此外，股东如直接提起代表诉讼，可受民事诉讼规则第199（7）条关于诉讼费用的保护，而通过不公平损害救济转入代表诉讼的，则不在此规定的应用范围之内。最后，诉求人通过不公平损害之诉，即使顺利获得法院支持，转而提起代表诉讼，又幸运胜诉，诉求人本应心满意足。但实际上诉求人不但可能分文不得，且在付出大量精力和时间之余，仍须自掏腰包。因为代表诉讼胜诉后，所得之利益（如被告的赔偿金）归于公司而非原告（即股东或不公平损害之诉中的诉求人）。

4.要求公司其他成员或公司购买原告成员的股份

此救济措施是不公平损害之诉求中最受诉求人欢迎也最为法院接受的。当公司成员利益受到不公平对待时，既然双方情不投，意不合，最佳的解决途径莫过于说再见。由实施不公平损害行为的公司成员或公司本身购买该股东股份，一方面既让诉求人股东全身而退，不再陷于公司内部各种矛盾中左右为难，另一方面也可使公司集中精力于自身的投资经营，不用耗费精力与时间与异议股东纠缠不清。特别是在双方关系破裂，难以继续信任和合作时，一方退出公司可谓是解决问题的最佳途径。有法官一针见血地指出，该救济措施的目的在于使难以继续合作的双方能够干净清白地分开。^[30]因为与其双方勉强维持关系继续合作，不如一鼓作气，分清账本，让一方退出公司，一举永诀。

在确定购买股份的救济措施后，如何确定购买价格殊为关键。一般而言，双方可就股份购买价格进行磋商，如不能达成协议，法院可径行委托专家进行评估，并由其提交评估报告。虽然股份的价值评估因具体个案而异，但根据公司法的规定，该股份须以公平的价格进行购买，而何谓公平亦可能难以达成一致。米利特法官就股份价格的确定提出三个方法：（1）以公司继续运行为基础，以比例为原则确定股份价格。（2）在前面确定的价格的基础上进行一定的折扣。（3）按公司处于清算或破产的阶段为基础，以比例为原则确定股份价格。^[31]对于准合伙型的公司而言，当诉求人为小股东时，股份价格的确定应以比例为原则，不能打折扣。当诉求人为大股东时，同样也应以比例为原则，股份的价格不能溢价，也不能以折扣价售出。对于非准合伙型的公司，除非有特殊情况，否则对于少数股份的收购，一般以折扣价购买，即使该少数股份额达到49%。对于超过50%以上的多数股份而言，则很可能以溢价收购。这种因股份持有量的不同而导致购买价格差异的原因在于，对少数股份的收购一般不会影响公司的经营管理。但对于超过50%的股份的收购则大不相同，此时股份受让者对公司经营和战略无疑具有很大的影响力甚至决定权。因此，超过半数的股份转让价格一般会以多于按比例确定的价格进行处理。

在判断公司股份价值方面，另一个考虑因素是基于公司是否继续经营抑或公司处于清算或破产阶段。如公司继续经营，公司股份的估价无疑会远高于处于清算或破产阶段的价格。普通法虽然对此没有明确清晰的规则判断何种情况下应选择以公司继续运行为基础，何种情况下应选择以公司处于清算或破产为基础对公司股份进行评估作价，但无可否认的是，法院一般不情愿使用后者，如同米利特法官所说，当购买者购买其中一方的股份时，其意图无疑是继续经营公司，因此，采取后者作为评估作价的基础很难具有说服力。^[32]此外，当一方愿意购买另一方股份时，很难想象公司在股份收购后会陷入破产境地。再者，如允许以公司处于清算或破产阶段为基础评估作价，一旦股份收购完毕，公司继续经营，业务蒸蒸日上，则可能出现坏人受益，好人吃亏的现象。因为在大多数情况下，股份的购买者一般为被诉求人，而深受不公平损害的股东则是被收购者，假如以公司处于破产或清算的阶段为基准计算公司股份价值，那前者无疑可以较低的价格购得后者股份。在公司继续运行、经营良好的情况下，前者可获得丰厚的回报，而后者则赔了夫人又折兵。