股东代表诉讼：法律程序与裁量权

既然董事会不能代表公司做出公正决定，而股东会因其“集体决策”本身具有各种缺陷，由股东个人代表公司提起代表诉讼遂成可能。但股东个人代表公司也有其本身的缺陷，比如公司可能会被恶意股东的诉讼所拖累。如任由股东恣意提起诉讼，则公司很可能会陷入诉讼泥潭而无法正常经营，继而遭受更大的损失。此外，股东个人行使公司代表权本身并不具有理论依据。国内有学者提出权利平等与当事人扩张是股东提起代表诉讼的理论基础^[13]，笔者对此持不同意见。首先，权利平等作为一个极其广泛的概念，几乎可以作为少数股东任何救济措施的理论基础，将其作为代表诉讼理论根据如同将社会分工作为解释社会经济发展的理论一样，没有多大的理论意义。退而言之，即使将权利平等作为代表诉讼之理论基础，其本身也不无疑问。权利的平等如果意味着股东个人有权提起代表诉讼，那么在权利平等的指引下，其他股东个人（排除与不法行为人有关联的股东）同样也有权否定该诉讼，而主张不提起代表诉讼。此种情况下，如何解释仅仅某一股东个人有权提起诉讼而其他无关联股东却无权否定该诉讼呢？可见，权利平等本身并不能解决这一理论根据的困境。其次，所谓当事人扩张是诉讼法语境下的理论根据，该理论是建立在股东个人能提起诉讼的前提下解决其原告资格的问题。但在股东个人是否能代表公司提起诉讼未知的情况下，谈论其诉讼法的理论依据如无根之木。因此，权利平等和当事人扩张并非股东个人可代表公司提起诉讼的理论根据。其之所以能够代表公司，本质上是因为在董事会与股东会不能代表公司做出公正决定下不得已而赋予的权利。

基于股东个人可能存在的滥用该权利的情况，有学者提出，该权利的行使须受到两个限制：第一，限制股东起诉资格。在我国股份有限公司，并非任何股东均有资格提起代表诉讼，只有那些连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，方可行使该权利。^[14]美国虽然没有对股东持有何种比例的股份作出限制，却规定了“当时股份持有”原则。《美国标准公司法》第7.41节将该规则表述为：“在被控诉的作为或不作为发生时为该公司股东或者通过合法的转让从一名当时股东手中受让股票而成为公司的股东，且在行使公司权利时公正、充分地代表了公司的利益。”^[15]不管是持股比例还是“当时股份持有”，它们均是对股东提起代表诉讼的资格限制。第二，对股东的行为进行司法审查。股东按照法定条件和程序提起诉讼后，法院必须对股东诉称行为进行司法审查，以作判断。然而，法院进行司法审查的标准目前也较为混乱。美国法一般以商业判断规则和公司最大利益标准作为司法审查的依据。英国《2006年公司法》将代表诉讼成文法后，将司法审查标准区分为硬性标准和软性标准。在符合硬性标准，如事先得到公司授权等情况下，法院须拒绝股东诉求。在符合软性标准情况下，如原告股东出于善意，法官享有自由裁量权决定是否接受该诉求。^[16]我国公司法并没有对此做出明确规定，但实践中，法官基于商业判断规则进行司法审查并不少见。(www.xing528.com)

须注意的是，法院对代表诉讼的司法审查标准不宜过高，也不能过低。一方面，如果法院对代表诉讼审查标准过高，则股东难以获得救济，公司权益也无从保障，代表诉讼也失去应有之义。另一方面，如司法审查标准过于宽松，则可能会产生琐碎之讼，进而影响公司和商业经济的健康发展。因此，如何拿捏二者关系，不致因偏向一方而导致利益失衡是代表诉讼制度设计之关键。