股东代表诉讼：违法行为可追认

英国有法官在判例中指出，当董事会的成员对所投票的事宜有利益冲突而难以做出公平决定时，公司的代表权应由董事会转向股东会。^[4]股东虽与公司分属两个不同主体，但股东作为公司的投资者，公司所获得的利益最终将体现在股东身上。因此，将公司的代表权交给股东会，由股东会投票决定是否起诉非法行为人，不但有法理支撑，也可避免董事会徇私。然而，由股东会代表公司也有其自身的缺陷：

第一，股东会对不当行为的追认存在不确定性。英国普通法认为，不当行为不具有可纠正性是代表诉讼提起的前提。换言之，当非法行为具有可纠正性，即股东大会可追认该行为时，则股东丧失提起代表诉讼之权。问题的关键是，什么类型的行为可由股东大会追认？是否所有的非法行为均可由股东大会追认？抑或只有某种特定类型的不当行为方可由股东大会追认？普通法对这些问题不仅没有答案，而且非常混乱。比如在Regal（Hastings） Ltd v.Gulliver一案中，法官认为董事违反义务的行为可由股东会追认。^[5]而在Cook v.Deeks一案中，法官却作出相反的判决，认为违反董事义务的行为不具有可纠正性。^[6]这种混乱的局面也激起学界的争议。有学者提出，与其纠缠于非法行为可纠正性的适用条件，不如从反面角度思考何种情况下，股东大会不能追认该行为。佩恩（Payne）教授认为，以下两种情况不能由股东大会追认：一是该不当行为所造成的损害波及股东。此种情况下，因股东个人权利受到损害，即使股东大会追认该不当行为，也不影响股东提起个人之诉。有鉴于此，股东大会追认该行为并不足以阻止诉讼的产生，也失去“追认”之意义。二是公司本身不具有“法律能力”（legal competence）解决该问题。^[7]但佩恩教授并没有阐明何种情况下公司不具有法律能力追认该行为。

第二，股东大会可能受不法行为人控制。在股权结构较为集中的法域里，不法行为人如是公司大股东或大股东的代言董事，即使其他股东联合一致，齐心协力，也无法通过提起诉讼的决议，因为不法行为人拥有绝对的控制权。在股权结构较为分散的法域里，因无一人拥有绝对多数的股份，不法行为人对公司的控制能力也较为薄弱。即便如此，只要不法行为人持有较多股份，也很可能控制股东大会。此种情况下，如果由股东会代表公司做出是否起诉不法行为人的决定，无疑是让不法行为人既当运动员又当裁判，结果可想而知。在传统普通法中，股份所代表的投票权被认为是股东的财产，这种财产权利不因其与投票事项有利益冲突而受到限制或剥夺。^[8]因此，即便控制公司的股东同时也是侵害公司利益的不法行为人，其所持有股份的投票权利也不因此利益冲突而丧失。当然，现代公司法认为，如股东与投票事宜有关系，则其投票权受到限制。^[9]此外，由股东会代表公司做出是否起诉的决议也考验着股东是否具有足够的智慧和信念做出正确的决定。^[10](www.xing528.com)

第三，股东大会做出决定的前提是股东愿意投票。在私立公司中，因股份相对集中，股东人数较少，每个股东（包括小股东）拥有的投票权对投票结果的影响也不小。因此，股东可能会更愿意花时间和精力分析投票结果对公司及股东个人造成的影响，从而更为积极地行使投票权。但在公众公司中，因股份极为分散，股东特别是小股东持有的股份对投票结果的影响微乎其微，股东一般怠于研究或分析该投票事项对公司的影响。这种理性的冷漠使得股东不太愿意积极行使股东权。其次，搭便车心理和“冷漠”股东的出现，也对股东行使投票权产生负面影响。^[11]再次，对于公众公司股东，因股份流通性较强，如股东认为因公司利益受损而导致的股份贬值在其可接受范围内，则其可通过证券市场的转让而轻易退出公司。最后，美国卢西恩·拜伯切克（Lucian Bebchuk）教授通过实证调查研究发现，股东很可能会受董事影响，听从他们的建议，投票反对提起诉讼，即使这些股东认为该决定可能不符合公司利益。^[12]