行政许可设定权及水行政执法培训教材

1.法律的行政许可设定权

法律是全国人大及其常委会制订的，在我国法律体系中，其效力仅次于宪法。按照立法法的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权和专属立法权。行政许可作为一项重要的行政权力，与公民、法人和其他组织的合法权益关系密切。这就要求，一方面，设定行政许可，包括法律设定行政许可，要有必要的限制，以维护公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面，社会关系的复杂多变，又要求最主要的法律规范（即法律）适应实际需要设定其他行政许可。

2.行政法规的行政许可设定权

行政法规是由国务院制定的法律规范，在我国社会主义法律体系中占有重要地位。目前，我国还处于新旧体制转轨过程中，改革仍在不断深化，法制建设仍在发展中，行政法规一方面为变动不居的经济、社会生活及时提供法律规范，促进了改革时期社会经济的有序发展；另一方面又巩固了改革成果并为全国人大及其常委会制定法律积累经验。

根据宪法和立法法的规定，行政法规的效力等级是仅次于法律的一种法律规范，有三方面的权力：①职权立法；②授权立法；③执行性立法。一方面，行政法规设定行政许可的权限比法律以外的其他法律规范大；另一方面它又受一定限制，即法律已经设定行政许可的，行政法规只能作出具体规定，不能增设行政许可。

3.国务院决定的行政许可设定权

国务院决定是指国务院制定的管理经济文化、社会事务的行政法规以外的规范性文件。国务院发布决定的权力来源于《宪法》第八十九条的规定。

4.地方性法规的行政许可设定权

地方性法规是省级人大及其常委会制定或者批准的法律规范，根据立法法、地方各级人大和地方各级人民政府组织法的规定，省级人大及其常委会有权制定或者批准地方性法规，但所制定的地方性法规不得与法律、行政法规相抵触。地方性法规可以设定行政许可，但是，法律、行政法规已经对有关事项设定行政许可的，地方性法规只能作出具体规定，不得增设行政许可。(www.xing528.com)

5.省级政府规章的行政许可设定权

立法法规定，省级政府可以根据法律、法规制定政府规章，还可以依职权制定规章。《行政许可法》规定：尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。据此，省级政府对设定了行政许可的现行政府规章需要进行清理，凡是不需要保留的行政许可要予以废止；对需要长期实施的行政许可要及时提请省级地方人大及其常委会制定地方性法规。

6.地方性法规和省级政府规章不得设定行政许可的事项

根据《行政许可法》规定：资格、资质的行政许可，企业或者其他组织设立登记及其前置性行政许可，地方性法规和省级政府规章不得设定，只能由法律、行政法规和必要时国务院制定的决定设定。《行政许可法》同时还规定，地方性法规和省级政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营活动或者限制其他地区的商品进入本地区市场。

关于国务院部门规章的行政许可设定权问题，在《行政许可法》中已经考虑。根据行政许可的性质、特点，《行政许可法》取消了国务院部门规章的行政许可设定权，主要考虑是：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消了国务院各部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究的，主要考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者本系统设定和扩大权力。至于各部门已经设立的确需继续实施的行政许可，可以由国务院制定行政法规予以确认，有的可以上升为法律加以规定。

7.其他规范性文件一律不得设定行政许可

这里所说的规范性文件主要包括：全国人大及其常委会、省级人大及其常委会以外的国家机关制定的规范性文件，国务院、省级地方人民政府以外的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关制定的规范性文件，行政机关内设机构制定的规范性文件等，《行政许可法》第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的以外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

需要指出，《行政许可法》规定可以设定行政许可的规范性文件以外的规范性文件，虽然不能设定行政许可，但是为了便于执行，可以在上位法赋予的自由裁量权内，对行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设上位法规定的行政许可条件。