国际软法视域：国际组织的主导与规范创设

随着全球化的不断深入，国际社会组织化的程度也在不断提升，作为国际软法的主要创制主体之一，国际组织逐渐成为促进国际交流合作、增进国家间相互了解、维护世界和平、促进社会发展的重要力量，并在国际法实践以及全球治理机制中发挥着越来越重要的作用。尽管法律实证主义下国家被视为国际社会主要的立法者，同时国际组织仅在取得授权的情况下才可能具有一定程度的造法功能，但事实上大多未经授权的国际组织的造法行为所形成的规范确实蔓延至组织外部，并深刻影响着国际法实践。这在一定程度上反映出了现有国际法体系在国际法主体嬗变下表现的新特性，可以说，国际组织已然在某种意义上承担了造法者的角色。实际上，从国际法的编纂、制定和解释的角度来看不难发现，国际组织的部分造法行为已经可以被认定为国际法的创设活动，甚至从国际组织对成员国的凝聚力来说，其造法功能的发挥能够强化国际法体系的有效性^[57]。国际组织的成立一般伴随着确立其目的与宗旨的对内“宪章性”的条约的成立，一旦条约成立那么其在条约缔约方内部便具有法律效力，同时，伴随着该国际组织权威的树立和法律认可的扩大，最初的“宪章性”条约以及在其国际组织框架下的多边条约的效力范围都将得到扩大。同时，一些国际组织在涉及适用现有的国际法规则时，会对其进行解释或选择性地适用，这导致的直接后果就是会有新的国际规范的产生，但是这类国际规范并不当然地具有法律效力，它们或是成为国际软法或是在实践中逐渐被国际社会所认可，获得国际法的法律效力并成为新的国际法规则。在此基础上，一国对国际组织主导能力的高低，将在很大程度上通过该国际组织在参与国际法实践时对法律概念的界定、议题的设置、标准的制定等过程，对包括国际硬法与国际软法在内的国际规范的创设造成影响，甚至决定其实体内容。

在这方面，美国与欧美关于转基因农产品贸易的国际法实践对认识一国如何通过对国际组织的主导实现其国际造法能力的提升或对国际法规则产生影响具有一定启示意义。针对转基因农产品的贸易问题，1998年起欧盟便规定不再销售新品种的转基因食品，尽管2004年时欧盟取消了这项禁令，但美国依旧认为欧盟的标准设立违反了国际贸易规则并最终导致了美国农业的损失。实际上，美国和欧盟基于对农业生物技术不同的监管机制分别通过《实施动植物卫生检疫措施的协议》（以下简称为《SPS协议》）和《生物多样性公约》（CBD）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，以寻求益于自身利益的支持。与此同时，由联合国粮农组织与世界卫生组织建立的政府间机构——食品法典委员会，也成为美国和欧盟在转基因食品贸易战中寻求盟友的关键场所。^[58]食品法典委员会制定的国际食品标准，实际上也是不具有法律拘束力的国际软法，但出于建立机构联合国的背书，其在规范国际食品贸易关系中具有相当重要的影响力，并且世界贸易组织的成立及其《SPS协议》的通过也进一步强化了其法律效果。^[59]基于食品法典委员会的重要地位，美国在世贸组织成立后的第一届食品法典委员会会议上采取强制投票的方式通过了数项食品安全标准。而作为回应，欧盟各国也开始频繁派遣食品安全专家和相关行政人员参与食品法典委员会的会议。^[60]在某种程度上，美国和欧盟任何一方所设立的标准并没有在其适用范围外产生足够的影响力，但食品法典委员会却由于其创立组织，即联合国在国际社会中的广泛影响力，获得了在转基因食品标准制定中的权威地位。美国和欧盟正是通过不断强化自身对食品法典委员会的主导能力以争夺话语权，进而影响相关食品安全标准的创制。由此可见，国际组织在国际社会中所能发挥的影响力在一般情况下高于单个国家，而一国在国际组织中的主导能力决定了其是否能够借助国际组织的影响力以实现自己的意图。值得思考的是，一些国际组织如国际刑事法庭、世界贸易组织专家组等往往也会存在被一国所主导的情形，这意味着这些以国际司法为目的的国际组织失去了司法独立性，沦为了霸权国法律战的廉价工具，而在这种司法能动主义之下，这些国际组织原来所享有的国际认可将会被消失殆尽。

由这一实例可以发现在基于政策需要或利益需求而无法就确定的权利义务关系达成一致时，一国往往会选择国际软法以替代国际条约等硬法成为其推进自身目标的有效途径，而对国际组织的主导能力在这一过程中便成为影响国际规范创制的关键因素。这一方面体现了国家在国际软法的实践中可能发挥的主观能动作用，另一方面也表明了国际软法潜在的缺陷，即被个别大国通过程序霸权操纵进而影响国际硬法的实效。因此，作为负责任的大国，中国应当充分发挥自身能动性，通过增强议题设置能力、提升国际话语权等进一步增强对国际组织的主导能力。从主体论的视角出发，人类命运共同体理念及其实践将使国际社会在人类共同利益与共同价值的实现过程中听到中国声音，在世界民族融合的过程中达成对儒家文化之和谐的价值认同。通过地区乃至全球性的合作倡议树立负责任大国的国际形象，也将提升中国的国际地位及强化其国家软实力。在此基础上对国际议题的设置进行选择以及议程进行控制，包括通过主导议题设置以切实解决全球性问题，坚决摒弃程序霸权等罔顾正义的行为，国际规范的内容及其适用与解释均会受到积极的影响，而由此形成的国际软法也将沿着维护国际社会的和平与正义的逻辑，表现出发展为以公正合理的新秩序为主要内容的国际法的可能。

【注释】

[1]所谓全球问题，就是指当代国际社会所面临的一系列超越国家和地区界限、关系到整个人类生存和发展的严峻问题。参见蔡拓等：《全球问题与当代国际关系》，天津人民出版社2002年版，第2页。

[2]俞可平：《治理和善治引论》，《政治学》（人大复印报刊资料）2000年第1期。

[3]Governance is the sum of many ways individuals and institutions，public and private，manage their common affairs.It is a continuing process through which conflicting or diverse interests may be accommodated and co-operative action taken.It includes formal institutions and regimes empowered to enforce compliance，as well as informal arrangements that people and institutions either have agreed to or perceive to be in their interest.See Commission on Global Governance，Our Global Neighborhood：The Report of the Commission on the Global，Oxford：Oxford University Press，1995，p.26.

[4]俞可平：《全球治理引论》，载俞可平：《全球化：全球治理》，社会科学文献出版社2003年版，第26页。

[5]John Gerard Ruggie，“Global Governance and‘New Governance Theory’：Lessons from Business and Human Rights”，Global Governance，2014，vol.20，p.5-17.

[6]陈承新：《国内“全球治理”研究评述》，《政治学研究》2009年第1期。

[7]Robert O.Keohane，Lisa L.Martin，“The Promise of Institutionalist Theory”，International Security，1995，vol.20，no.1，p.42.

[8]Zhao Suisheng，“China as a Rising Power Versus the US-led World Order”，Rising Powers Quarterly，2016，vol.1，issue 1，p.14.

[9]See Zhao Suisheng，“China as a Rising Power Versus the US-led World Order”，Rising Powers Quarterly，2016，vol.1，issue.1，p.13.

[10]See Barack Obama，“America’s Alliance with Britain and Europe Will Endure”，in U.S.Embassy and Consulates in France，https：//pl.usembassy.gov/wp-content/uploads/sites/23/2016/07/obama_oped.pdf，last visited 2019-01-13.

[11]See James J.Przystup，The U.S.-Japan Alliance：Review of the Guidelines for Defense Cooperation，Washington：National Defense University Press，2015，p.3.

[12]陈建中：《为构建人类命运共同体注入新动力新活力——人民日报新知新觉：共商共建共享的全球治理理念具有深远意义》，《人民日报》2017年09月12日07版。

[13]如，以盎格鲁—撒克逊人为主的英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国。

[14]俞可平：《全球治理引论》，载俞可平：《全球化：全球治理》，社会科学文献出版社2003年版，第49-54页。

[15]Charles A.Hunicutt，“Globalization and International Law”，Georgia Journal of International and Comparative law，2004，vol.32，p.104.

[16]例如，英国自近代以来所积累的造船技术、丰富的航运法律规范和完善的金融业使得最早的海上保险法诞生在英国，迄今为止英国的海上保险行业无论是在保险领域还是航运领域均具有举足轻重的地位，其中一些商业惯例成为国际惯例，一些行业标准也被世界所认可。

[17]周鑫宇：《新兴国家崛起与国际权力结构变迁》，《太平洋学报》2010年第8期。

[18]蔡从燕：《国际法上的大国问题》，《法学研究》2012年第6期。

[19]巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision）简称巴塞尔委员会，该委员会原称银行法规与监管事务委员会，于1975年由美国、英国、法国、德国、意大利、日本、荷兰、加拿大、比利时、瑞典十国集团中各国中央银行共同成立，经过多年发展委员会成员扩展至来自中国、中国香港特别行政区、意大利、南非等超过100个国家和地区的监管当局和中央银行的高级代表。巴塞尔委员会会议通常在委员会秘书处所在地召开，即瑞士巴塞尔国际清算银行。参见“History-overview of BIS”，https：//www.bis.org/about/history.htm？m=1%7C4%7C445，最后访问日期：2019年6月4日。

[20]比如，国际货币基金组织（IMF）将巴塞尔原则作为良好银行监管的基准标准，世界银行也将巴塞尔协议作为其贷款项目的基准。

[21]Christopher Alessi，“The Basel Committee on Banking Supervision”，Council Foreign Relations，[2012-07-11]，https：//www.cfr.org/backgrounder/basel-committee-banking-supervision，last visited 2018-12-22.

[22]Wi-Fi联盟全称为国际Wi-Fi联盟组织，是Wi-Fi标准的制定及认证机构，享有Wi-Fi商标的所有权，并对其联盟的会员进行商标的认证工作。蓝牙技术联盟是一个以制定蓝牙规范，以推动蓝牙技术为宗旨的跨国组织。该联盟享有蓝牙商标的所有权，同时负责认证制造厂商，授权他们使用蓝牙技术与蓝牙标志。不仅企业使用“蓝牙（Bluetooth）”相关商标产品，必须要向蓝牙技术联盟交纳商标使用费之外，还需要通过BQB等一系列认证，并缴纳认证费。SD协会是一个致力于制订引领产业发展记忆卡技术标准的全球性体系企业团体，该协会仅制定SD标准并推广此规格的应用与促进SD记忆卡与设备制造商依照此标准制造兼容的记忆卡与设备，并不参与售卖。SD协会仅向其会员开放最新SD标准的完整资讯，同时允许协会会员依照标准设计开发其产品与解决方案，以与其他SD兼容性设备互相兼容使用。

[23]参见人民网：“中共首提‘人类命运共同体’倡导和平发展共同发展”，[2012-11-11]，http：//cpc.people.com.cn/18/n/2012/1111/c350825-19539441.html，最后访问日期：2019-06-03。

[24]参见人民网：“习近平‘四观’倡导国际新秩序”，[2015-03-29]，http：//world.people.com.cn/n/2015/0329/c1002-26766215.html，最后访问日期：2019-06-03。

[25]习近平：《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社2017年版，第521-526页、第537-549页。

[26]习近平：《论坚持推动构建人类命运共同体》，中央文献出版社2018年版，第252-414页。

[27]参见人民论坛网：“2015年度人类命运共同体研究项目正式启动”，[2014-12-24]，http：//www.rmlt.com.cn/2014/1224/363838.shtml，最后访问日期：2019-06-08。

[28]德国古典社会学家滕尼斯在其《共同体与社会》一书中提出共同体的概念，他认为社会学中的共同体分为血缘共同体、地缘共同体和精神共同体，血缘共同体作为行为的统一体发展为和分离为地缘共同体，地缘共同体直接表现为居住在一起，而地缘共同体又发展为精神共同体，作为在相同的方向上和意义上的纯粹的相互作用和支配。政治学中共同体的概念更为具体，一般指拥有共同政治利益和政治机构的成员组成的团体。

[29]李爱敏：《“人类命运共同体”：理论本质、基本内涵与中国特色》，《中共福建省委党校学报》2016年第2期。(www.xing528.com)

[30]参见[美]塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯等译，新华出版社1998年版，第228-230页。

[31]参见新华社：“危险的中美‘文明冲突说’”，[2019-05-12]，http：//www.xinhuanet.com//world/2019-05/12/c_1124482932.htm，最后访问日期：2019-06-12。

[32]习近平在亚洲文明对话大会开幕式上的主旨演讲中提到“我们应秉持平等和尊重，摒弃傲慢和偏见，加深对自身文明和其他文明差异性地认知，推动不同文明交流对话、和谐共生”。参见新华网：“习近平在亚洲文明对话大会开幕式上的主旨演讲（全文）”，习近平专题报道，[2019-05-15]，http：//www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-05/15/c_1124497022.htm，最后访问日期：2019-06-10。

[33]Emanuel Pastreich，“America’s Clash of Civilizations Runs Up Against China’s Dialogue of Civilization”，https：//fpif.org/americas-clash-of-civilizations-runs-up-against-chinas-dialogue-of-civilizations/，last visited 2019-12-06.

[34]三纲五常中的三纲为：君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；五常为：仁、义、礼、智、信。

[35]江河：《国际法的基本范畴与中国的实践传统》，中国政法大学出版社2014年版，第210页。

[36]参见新华网：“习近平在中国国际友好大会暨中国人民对外友好协会成立60周年纪念活动上的讲话”，[2014-05-15]，http：//www.xinhuanet.com/politics/2014-05/15/c_1110712488.htm，最后访问日期：2018-12-22。

[37][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第285-286页。

[38]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第7页。

[39]贾兵兵认为，《国际法院规约》第38条下的渊源不但提供了国际法规则的表现形式和来源，而且还提供了在具体规则和实践上国家合意是否存在的证据。参见贾兵兵：《国际公法：理论与实践》，清华大学出版社2009年版，第19页。

[40]布朗利实际上还是支持将国际法渊源分为形式渊源和实质渊源的，只是他认为前者实际上只是由必须具备但又没有帮助的普遍性的准宪法原则构成，在这一意义上，国际法不存在形式渊源，而后者则是国家间有关特定规则或做法之合意存在的极为重要的依据。参见[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2002年版，第3-4页。

[41]Gerald G.Fitzmaurice，“Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law”，in F.M.van Asbeck，et al.，eds.，Symbolae Verzijl：pré senté es au professeur J.H.W.Verzijl à l’occasion de son LXX-iè me anniversaire，The Hague：Nijhoff，1958，p.153 et seq.

[42]贾兵兵：《国际公法：理论与实践》，清华大学出版社2009年版，第9页。

[43]Zemanek K.，Does the Prospect of Incurring Responsibility Improve the Observance of International Law？in：Ragazzi M.（ed.）International Responsibility Today：Essays in Memory of Oscar Schachter，Leiden：Martinus Nijhoff，2005，p.134.

[44]李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第274页。

[45]常设仲裁院在对英美北大西洋渔业案的仲裁裁决中宣告，任何国家都有义务善意履行由条约产生的义务，并且由于国际法上存在遵守条约义务的惯常制裁而被促使履行这些义务。

[46]参见[美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第263页。

[47][英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友译，法律出版社2002年版，第6页。

[48]International Court of Justice，North Sea Continental Shelf Cases（Federal Republic of Germany/Denmark；Federal Republic of Germany/Netherlands）（Judgment），The Hague：ICJ，1969，p.44，paras.77-78；referring to Permanent Court of International Justice，The Case of the S.S.“Lotus”（judgment），The Hague：PCIJ，1927，p.28.

[49]根据《联合国宪章》，联合国大会在其第4条第2款、第5条、第6条、第17条下做出的决议及安理会根据其第25条、第39条、第41条、第42条做出的决议在联合国成员国之间具有法律效力，绝大多数的联合国决议是没有国际法效力的。

[50]D.Bowett，“The Impact of Security Council Decisions on Disputes Settlement Procedures”，European Journal of International Law，1994，vol.5，p.92.

[51]P.Saland，“International Criminal Law Principles”，in：Lee R.（ed.），The International Criminal Court：The Making of the Rome Statute，The Hague：Kluwer Law International，1999，pp.190-191；C.Steains，“Gender Issues”，in：Lee R.（ed.），The International Criminal Court：The Making of the Rome Statute，The Hague：Kluwer Law International，1999，p.359.

[52]如《南极条约》最初的设立是为了从根源上解决各个国家对南极诉求的冲突，法国、日本、苏联、英国以及美国等缔约国均享有较强的经济、政治和军事实力，该条约设立的相关保证南极的和平利用和冻结领土主权主张的规定得到了国际社会的广泛遵守，这与大国政治对国际法的影响密不可分。

[53]国际法院对可以形成国际法原则、规则和制度的条约的认定中，将条约“缔约国的数量及其利益相关性”作为重要的衡量标准。参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第66-67页。

[54]See International Law Association，http：//www.ila-hq.org/index.php，last visited 2018-12-23.

[55]参见《中华人民共和国通鉴》编委会：《中华人民共和国通鉴》，辽宁人民出版社2000年版，第412页。

[56]例如，国家海洋局海洋发展战略研究所所长、国际海洋法法庭法官高之国和清华大学国际法教授、国际法协会成员贾兵兵共同所著的《论南海九段线的历史、地位和作用》，是我国首部系统阐述南海九段线理论的著作，其英文版发表在国际法领域最权威的杂志——《美国国际法杂志》2013年3月第107卷之上。该书向国际社会阐明了南海九段线的国际法依据，为我国维护南海权益提供了重要的法理依据。

[57]参见梁西：《国际组织法（总论）》（第5版），武汉大学出版社2001年版，第14-15页。

[58]在某种程度上，食品安全委员会也如巴塞尔银行监管委员会一样成为“君子”俱乐部。See Gregory C.Shaffer，Mark A.Pollack，“Hard vs.Soft Law：Alternatives，Complements，and Antagonists in International Governance”，Minnesota Law Review，2010，vol.94，pp.706-799.Boston College Law Review，2011，vol.52，

[59]《SPS协议》第3条第1款规定：“为尽可能广泛地协调动植物卫生检验措施，各成员的动植物卫生检疫措施应以国际标准、准则或建议为依据……”

[60]Frode Veggeland，Svein Ole Borgen，“Negotiating International Food Standards：The World Trade Organization’s Impact on the Codex Alimentarius Commission”，Governance，2005，vol.18，p.675，684.